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征地拆迁中的各方利益博弈和法律秩序的重建
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内容提示：在加快经济发展过程中,土地资源溢价带来了暴利,利益重组中强者势力失控、弱者利益保护不足。利益争夺以法权模糊化为掩盖,政府角色错位为分利一方,商业利益披上公共利益的外衣,住户暴利心理绑架了生存利益,国家所有权吞没了其他物权,正式程序游戏化运用。政府与开发商结盟,开发商滥用私暴力,住户回归自力救济,各方利益行动选择共同虚置了法律制度。只有回归法治理性,明晰利益关系,完善制度规则,才能重建法律秩序。
为了规范征地拆迁中的利益关系， 1991年1月18日国务院通过《城市房屋拆迁管理条例》， 2001年6月13日作出修改。在这个《条例》导引下，暴力拆迁盛行，民众的财产权被侵害，商家因拆暴富，政府聚揽巨额财富，引发社会极端对抗，频频出现血案和群体事件，学界认为宪法和物权法规则被虚置，指认条例为恶法。在此背景下， 2011年1月21日，国务院590号令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》。新《条例》生效之后，拆迁血案仍有发生。笔者认为问题关键不在于条文的变化，而在于如何衡平征地拆迁中的各方利益，依法形成公平的利益秩序。（参考《建筑中文网》）
一、征地拆迁利益格局的大背景
社会政策导向构成征地拆迁利益格局的大背景，在这个大背景下，各方作出判断，进行行动选择。1． 加快经济发展中凸显的GDP 导向。社会对经济增长保持高的预期值，GDP 增长目标成为各级政府工作重心，经济增长成为官员政绩考核中的硬指标。1991年和2001年的《拆迁条例》制定宗旨的重点是“保障建设项目顺利进行”。“当时的背景是我国经济发展加快，各地无不大搞规划建设，架桥铺路、招商引资，兴建项目，而拆迁成为许多地方发展经济要做的第一件事，是所有宏伟蓝图得以实施的前提。”①在分税制中，中央与地方的事权与财权分配失衡，地方所得税收份额无法支持地方事务开支和经济发展需要，各地政府无一例外地依赖土地财政。通过土地征收程序，将土地上原有的权利人———房屋所有者和耕作者从土地上清出，变为政府可以交易的土地以换取资金。
2． 土地资源溢价带来的暴利。土地从农业用地变为商业用地时，其市场价值得到释放，土地溢价利益成为各方争夺对象。地方政府借助公共权力，掌握土地性质、用途转换的决定权，以发展经济和公共利益为出发点，顺便搭载部门利益，通过占有土地资源溢价获得大量财政收入。近年来，我国地方政府在税收之外开辟了巨大的财源， 2009年为1． 4万亿元， 2010年达到2． 7万亿元，当年的土地出让收入占地方财政收入的近45%， 2011年为3． 32万亿， 2012年为2． 7万亿［1］。开发商通过资本力量、商业才能和市场势力，成为利益分配中的赢家，房地产业以超常速度造就了大批超级富豪。原有土地权利人守住土地就等于守住财富，失去土地就等于失去既有和可得财富，征地拆迁成为原权利人利益实现的最后机会。
3． 社会转型中强者势力失控。土地财政就是将农民手中的土地拿来变卖给商人，从中获得的财政收入。政府既是参与分利的当事人，又是游戏规则的制定者和执行者，并有权力对任何他方进行强制。政府将“公共目的”的土地征用和“商业目的”的土地征用混杂在一起; 在低价征用和高价出让的过程中，政府获得垄断暴利。在现有的法制架构中，政府行政权力受到立法和司法机关的制约。但是，在拆迁关系中，无论是人大、政协这样的民意机构还是法院、检察院这样的司法机构，均不能有效地制约政府权力膨胀。在1991年和2001年的《城市房屋拆迁管理条例》中，政府制定的规则突破了宪法、民法的相关规则; 在随后的拆迁实践中，即使发生了大量的血拆事件，从未见过人大、政协这样的机构正式对条例提出质疑或者对地方政府进行质询。司法机关保持隐退状态，没有能力在政府、开发商和被拆迁户之间充当裁判者角色，司法维护公民合法权益的功能丧失。在政府系统内部，中央对地方监督关系也存在失衡现象。在征地拆迁过程中，农民与地方政府直接对立，中央政府处于超脱地位，农民期望中央政府能够制约地方政府。“农民积极运用国家法律和中央政策维护其政治权利和经济利益不受地方政府和地方官员侵害。”［2］农民试图通过上访等方式将问题上交，地方政府也对于中央政府的监督有所忌惮。但是，在推动经济发展的大局方面，中央政府与地方政府具有一致性，这又弱化了中央政府对地方政府的约束力度。《物权法》第4条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”住户对于房屋的所有权和房屋底下的建设用地使用权，都是受宪法、物权法明确保护的权利，依法享有占有、使用、收益、处分权能，但是，在征收关系中，当事人对于财产的自由意志受到限制。在政府权力意志和商家资本势力面前，被拆迁人没有选择同意与否的余地。2001年《拆迁条例》第16条规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”拆迁与否由政府单方面决定，住户即使诉诸司法程序也不能阻止政府的拆迁行为。
开发商拥有资本强势，资本在任何社会中都是一种强横势力，在一个常态的社会中，总是通过政权对于资本势力进行约束。政权掌握者总是运用正规的国家机制调节资本势力和普通民众生存利益，最终通过利益妥协形成各方接受的社会秩序。在中国古代社会中，以皇权为代表的政权一般总是站在农民的立场上制约豪强对于土地的兼并，保障土地与农民的有效结合; 一旦皇权不能有效制约豪强，天下就会大乱。二战以后，发达资本主义国家通过民主政治最终促成资本阶级与劳动阶级的战略性妥协，资本阶级尊重劳动阶级符合文明性的基本生存要求，劳动阶级尊重资本阶级产业组织活动中的领导地位; 这种妥协带来了战后西方社会的和谐。在当下的土地拆迁关系中，政府强权并未有效地约束资本强权。
4． 利益重组中弱者利益保护不足。在拆迁关系中，住户处于弱势地位。土地之上寄托着农民的生存利益，土地被征意味着农民丧失生存之本，被迫转换生存方式。依据《土地管理法》第47条规定，在土地征收过程中，失地农民所分得的利益份额是土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费。而这几项费用的计算依据是“原用途”的“该耕地被征收前三年平均年产值”。由于农业是弱质产业，耕作的产值微乎其微，依据此标准计算的补偿数额严重偏低。而被征用的土地多数具备商业利用价值，有些在农民手中已经进行了商业利用; 依据法律规定的条件进行的补偿有失公平。相关立法并未有效衡平各方利益，农民土地的增值利益主要为地方政府和开发商瓜分，失地农民的补偿在现实中被层层盘剥。房屋是人们的基本生活资料，对于普通民众而言，房屋是其最大的一项财产。对于被拆迁人而言，其利益损失包含两个方面: 其一，现有房产损失。在1991年以前的城市拆迁过程中，涉及的往往是单位住房，对住户而言，住房损失由单位消化，拆掉的住房会由单位做出相等的补偿。公房改革以后，个人直接面对政府和商家。现有市场环境中，通货膨胀属于常态，房价不断上涨，货币补贴不足以购买相应的房屋。政府部门单方面制定的补偿标准严重滞后，在市场价格急剧变化面前，补偿标准的权威性与正当性相分离。商家以此标准作为权威补偿依据，无异于“依法”抢夺。被拆迁人不可能愿意依据行政规则接受补偿条件，政府和开发商要想拿走住户手中既有的房产利益，往往只能使用暴力，由此必然形成制度性暴力依赖。其二，失去分享土地溢价的可能性。土地使用权的潜在价值在拆迁过程中释放出来，变成实际利益，现有法律规则挤占了既有权利人分享利益的可能性。在征地活动中，从所有权意义上看，直接失去土地的是村集体。在农村土地以土地承包经营权的方式发包出去之后，集体对农村土地缺乏控制手段，也丧失了对土地的实际支配权。集体土地所有权在征地面前没有法权所拥有的基本对抗力，村集体的所有权意志得不到尊重。“在我们调查过的村庄，不论是在经济发达的东部地区，如上海郊区，还是在经济欠发达的西部地区，如银川郊区、宜宾的山村; 也不论是政府征地，还是企事业单位占用土地，上至城市改造、重点工程施工，下至大学扩建校园、污水厂建厂房，甚至乡政府盖办公楼，所有征地都是单向确定的，即征用土地的一方决定要征地，而所谓拥有土地集体产权的村民自治组织到此时顶多可以在补偿费上讲讲价钱，对于征地本身却不能说‘不’。这就是说，在涉及村民最基本的生存资料———土地的转让时，村庄的集体产权是绝对单向的、非排他性的。”［3］村集体无法在征地活动中成为分散农民的组织力量，以形成更强的谈判能力来保护村民利益。结果导致耕地锐减，土地征用的价格偏离市场价值、补偿偏低或保障不到位。直接后果是农民因补偿不合理和保障缺位而成为无地种、无班上和无保障的“三无”农民。被征地农民的权益在征地过程中受到严重损害，生存和发展陷入困境等等［4］。
一、征地拆迁利益格局的大背景
社会政策导向构成征地拆迁利益格局的大背景，在这个大背景下，各方作出判断，进行行动选择。1． 加快经济发展中凸显的GDP 导向。社会对经济增长保持高的预期值，GDP 增长目标成为各级政府工作重心，经济增长成为官员政绩考核中的硬指标。1991年和2001年的《拆迁条例》制定宗旨的重点是“保障建设项目顺利进行”。“当时的背景是我国经济发展加快，各地无不大搞规划建设，架桥铺路、招商引资，兴建项目，而拆迁成为许多地方发展经济要做的第一件事，是所有宏伟蓝图得以实施的前提。”①在分税制中，中央与地方的事权与财权分配失衡，地方所得税收份额无法支持地方事务开支和经济发展需要，各地政府无一例外地依赖土地财政。通过土地征收程序，将土地上原有的权利人———房屋所有者和耕作者从土地上清出，变为政府可以交易的土地以换取资金。
2． 土地资源溢价带来的暴利。土地从农业用地变为商业用地时，其市场价值得到释放，土地溢价利益成为各方争夺对象。地方政府借助公共权力，掌握土地性质、用途转换的决定权，以发展经济和公共利益为出发点，顺便搭载部门利益，通过占有土地资源溢价获得大量财政收入。近年来，我国地方政府在税收之外开辟了巨大的财源， 2009年为1． 4万亿元， 2010年达到2． 7万亿元，当年的土地出让收入占地方财政收入的近45%， 2011年为3． 32万亿， 2012年为2． 7万亿［1］。开发商通过资本力量、商业才能和市场势力，成为利益分配中的赢家，房地产业以超常速度造就了大批超级富豪。原有土地权利人守住土地就等于守住财富，失去土地就等于失去既有和可得财富，征地拆迁成为原权利人利益实现的最后机会。
3． 社会转型中强者势力失控。土地财政就是将农民手中的土地拿来变卖给商人，从中获得的财政收入。政府既是参与分利的当事人，又是游戏规则的制定者和执行者，并有权力对任何他方进行强制。政府将“公共目的”的土地征用和“商业目的”的土地征用混杂在一起; 在低价征用和高价出让的过程中，政府获得垄断暴利。在现有的法制架构中，政府行政权力受到立法和司法机关的制约。但是，在拆迁关系中，无论是人大、政协这样的民意机构还是法院、检察院这样的司法机构，均不能有效地制约政府权力膨胀。在1991年和2001年的《城市房屋拆迁管理条例》中，政府制定的规则突破了宪法、民法的相关规则; 在随后的拆迁实践中，即使发生了大量的血拆事件，从未见过人大、政协这样的机构正式对条例提出质疑或者对地方政府进行质询。司法机关保持隐退状态，没有能力在政府、开发商和被拆迁户之间充当裁判者角色，司法维护公民合法权益的功能丧失。在政府系统内部，中央对地方监督关系也存在失衡现象。在征地拆迁过程中，农民与地方政府直接对立，中央政府处于超脱地位，农民期望中央政府能够制约地方政府。“农民积极运用国家法律和中央政策维护其政治权利和经济利益不受地方政府和地方官员侵害。”［2］农民试图通过上访等方式将问题上交，地方政府也对于中央政府的监督有所忌惮。但是，在推动经济发展的大局方面，中央政府与地方政府具有一致性，这又弱化了中央政府对地方政府的约束力度。《物权法》第4条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”住户对于房屋的所有权和房屋底下的建设用地使用权，都是受宪法、物权法明确保护的权利，依法享有占有、使用、收益、处分权能，但是，在征收关系中，当事人对于财产的自由意志受到限制。在政府权力意志和商家资本势力面前，被拆迁人没有选择同意与否的余地。2001年《拆迁条例》第16条规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”拆迁与否由政府单方面决定，住户即使诉诸司法程序也不能阻止政府的拆迁行为。
开发商拥有资本强势，资本在任何社会中都是一种强横势力，在一个常态的社会中，总是通过政权对于资本势力进行约束。政权掌握者总是运用正规的国家机制调节资本势力和普通民众生存利益，最终通过利益妥协形成各方接受的社会秩序。在中国古代社会中，以皇权为代表的政权一般总是站在农民的立场上制约豪强对于土地的兼并，保障土地与农民的有效结合; 一旦皇权不能有效制约豪强，天下就会大乱。二战以后，发达资本主义国家通过民主政治最终促成资本阶级与劳动阶级的战略性妥协，资本阶级尊重劳动阶级符合文明性的基本生存要求，劳动阶级尊重资本阶级产业组织活动中的领导地位; 这种妥协带来了战后西方社会的和谐。在当下的土地拆迁关系中，政府强权并未有效地约束资本强权。
4． 利益重组中弱者利益保护不足。在拆迁关系中，住户处于弱势地位。土地之上寄托着农民的生存利益，土地被征意味着农民丧失生存之本，被迫转换生存方式。依据《土地管理法》第47条规定，在土地征收过程中，失地农民所分得的利益份额是土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费。而这几项费用的计算依据是“原用途”的“该耕地被征收前三年平均年产值”。由于农业是弱质产业，耕作的产值微乎其微，依据此标准计算的补偿数额严重偏低。而被征用的土地多数具备商业利用价值，有些在农民手中已经进行了商业利用; 依据法律规定的条件进行的补偿有失公平。相关立法并未有效衡平各方利益，农民土地的增值利益主要为地方政府和开发商瓜分，失地农民的补偿在现实中被层层盘剥。房屋是人们的基本生活资料，对于普通民众而言，房屋是其最大的一项财产。对于被拆迁人而言，其利益损失包含两个方面: 其一，现有房产损失。在1991年以前的城市拆迁过程中，涉及的往往是单位住房，对住户而言，住房损失由单位消化，拆掉的住房会由单位做出相等的补偿。公房改革以后，个人直接面对政府和商家。现有市场环境中，通货膨胀属于常态，房价不断上涨，货币补贴不足以购买相应的房屋。政府部门单方面制定的补偿标准严重滞后，在市场价格急剧变化面前，补偿标准的权威性与正当性相分离。商家以此标准作为权威补偿依据，无异于“依法”抢夺。被拆迁人不可能愿意依据行政规则接受补偿条件，政府和开发商要想拿走住户手中既有的房产利益，往往只能使用暴力，由此必然形成制度性暴力依赖。其二，失去分享土地溢价的可能性。土地使用权的潜在价值在拆迁过程中释放出来，变成实际利益，现有法律规则挤占了既有权利人分享利益的可能性。在征地活动中，从所有权意义上看，直接失去土地的是村集体。在农村土地以土地承包经营权的方式发包出去之后，集体对农村土地缺乏控制手段，也丧失了对土地的实际支配权。集体土地所有权在征地面前没有法权所拥有的基本对抗力，村集体的所有权意志得不到尊重。“在我们调查过的村庄，不论是在经济发达的东部地区，如上海郊区，还是在经济欠发达的西部地区，如银川郊区、宜宾的山村; 也不论是政府征地，还是企事业单位占用土地，上至城市改造、重点工程施工，下至大学扩建校园、污水厂建厂房，甚至乡政府盖办公楼，所有征地都是单向确定的，即征用土地的一方决定要征地，而所谓拥有土地集体产权的村民自治组织到此时顶多可以在补偿费上讲讲价钱，对于征地本身却不能说‘不’。这就是说，在涉及村民最基本的生存资料———土地的转让时，村庄的集体产权是绝对单向的、非排他性的。”［3］村集体无法在征地活动中成为分散农民的组织力量，以形成更强的谈判能力来保护村民利益。结果导致耕地锐减，土地征用的价格偏离市场价值、补偿偏低或保障不到位。直接后果是农民因补偿不合理和保障缺位而成为无地种、无班上和无保障的“三无”农民。被征地农民的权益在征地过程中受到严重损害，生存和发展陷入困境等等［4］。
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