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标准施工招标文件通用合同条款与新红皮书的比较分析
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内容提示：主要对标准施工招标文件通用合同条款和FIDIC新红皮书的工程规范的时效性和针对性、工程师的职权、争端解决机制、索赔、风险管理等重点条款进行了比较研究,分析了两种标准文本存在的差异性及趋同性,并简要分析了原因。
FIDIC 新红皮书是国际咨询工程师联合会于 1999 年颁布的标准施工合同条件[1]。在国际工程领域，FIDIC 施工合同条件是最具有代表性的建设工程施工合同标准文本，已有 50 多年的历史，已发展成熟，在国际工程建设领域得到广泛应用，并成为世界各国特别是发展中国家在建设工程施工合同标准文本制定过程中最具有借鉴价值的建设工程施工合同标准文本。（参考《建筑中文网》）
2007 年 11 月 1 日颁布的《中华人民共和国标准施工招标文件（2007 年版）》中的建设工程施工合同通用合同条款[2]作为我国正在大力推广的建设工程施工合同标准文本，在结构编排以及内容上都很大程度地借鉴了 FIDIC新红皮书，以使我国的建设工程管理能够更加规范化，与国际接轨。
由于标准施工招标文件通用合同条款出台的时间较晚，且仅为我国国内推荐使用的标准文本，到目前为止，尚未见国外学者针对它的专门研究，国内的倪炜对该文本的合同通用条款进行了解读，并与 1999 版施工合同示范文本（国家工商行政管理局、国家建设部联合发布的《建设工程施工合同》示范文本）进行了比较[3]；顾永才、何佰洲对条款中的争议评审条款进行了重点研究，提出了争议评审条款存在的缺陷和完善的建议[4]。
1 建设工程施工合同示范性文本的发展现状
建设工程施工合同涉及面广、不确定因素多，导致其实施风险高，所以，合同双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款，促使双方按约定完全履行合同义务。合同双方当事人往往由于自身能力和精力有限，无法制定一个能够充分满足这些要求的合同，为了保证建设工程的顺利实施，各国以及一些业内的国际组织便制定了相应的建设工程合同示范性文本。
1.1 FIDIC合同条件的发展现状
“FIDIC”是国际咨询师联合会的简称，该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。为了适应国际工程业和国际经济的不断发展，FIDIC对其合同条件进行了多次修改和调整。
1999 年颁布的新版 FIDIC 合同条件体系包括四个合同条件：施工合同条件（新红皮书）、工程设备与设计———建造合同条件（新黄皮书）、EPC 交钥匙合同条件（银皮书）、简明合同条件（绿皮书），本文主要对其中的新红皮书进行分析。FIDIC 施工合同条件主要适用于工程规模大、技术复杂、建设周期较长的建设工程项目，这些项目通常都采用无限制（竞争性）招标选择承包商，合同履行中通常建立以工程师为核心的管理模式，施工承包合同多采用单价合同。新红皮书是在 1987 版 FIDIC 土木工程施工合同条件（老红皮书）的基础上制定的，在结构安排上相对老红皮书更加紧凑；内容上淡化了工程师的独立裁决人的地位，更加强调合同双方权利义务的对等，明确了终止合同的概念[5]。
1.2 我国建设工程施工合同示范性文本的发展现状
1991 年后，我国出台了一系列与工程建设相关的法律、法规，如 1991 年国家工商行政管理局、国家建设部联合发布的《建设工程施工合同》示范文本是国内建设工程合同示范文本制度建设的重要开端；1999 年底，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整，新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装[6]。为进一步促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展与改革委员会联合住房和城乡建设部等九部委联合编制了《中华人民共和国标准施工招标文件（2007 年版）》，并于 2007 年 11 月 1 日由国家发改委令第 56 号发布，自 2008 年 5 月 1 日起在政府投资项目中试行。此招标文件主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。相比以前的国内示范文本，标准施工招标文件通用合同条款在合同词语定义、合同构架及条款组成、合同履行方式、合同相关条款的设置上均有所完善。
2 标准施工招标文件通用合同条款与 FIDIC新红皮书的比较分析
FIDIC 新红皮书是最具有代表性的建设工程施工合同标准文本，在国际工程建设领域得到了广泛应用；标准施工招标文件通用合同条款是我国为规范建设市场、促进建筑业稳定健康发展而制定实施的最新标准合同文本，在合同条款设置和合同内容上都借鉴了 FIDIC 新红皮书的有关条款，但也针对我国国情，做了相应的调整。本文选取两个标准文本中比较重要的几个条款进行比较分析。
2.1 工程规范的时效性和针对性
标准施工招标文件通用合同条款中第七章规定适用技术标准和要求名称“：国家现行有效标准、规范、规程”。由于现行规范和技术标准相对滞后，对一些新材料、新工艺往往未涉及，时效性较弱，且这些规范和技术标准是国家通行标准，对某一特定工程项目的针对性较弱。而 1999版 FIDIC 施工合同条件的“工程规范”规定由监理工程师组织编写对本项目的技术、质量、工艺有关的要求，因此时效性较强，规定全面，具有很强的针对性。
1999 版 FIDIC 施工合同条件主要适用于国际工程，工程可能涉及到多个国家，而各国所采用的法律体系又多与各国的国情相符，各不相同，因此很难在一个合同条件中规定出适用于所有国家的规范。而通用合同条款作为在国内推广使用的建设工程施工合同示范性文本，适用范围局限于我国境内，所规定工程所适用的技术标准和规范是国家现行的规范和标准，是建筑业内人士所熟悉和了解的，因此没有必要强制要求每一项目的工程师来专门编制一份规范。但在国内订立建设工程施工合同时，可以适当考虑在有条件的情况下，结合工程实际情况，对相应的工程规范进行一些补充或者具体化，以增强对合同实施的指导性。
2.2 监理工程师的职权
在业主与承包商之间引入独立的第三人——工程师是 FIDIC 的独创，具有非常重要的意义。在我国“，工程师”多称为“监理工程师”。虽然称谓不同，但工程师与监理工程师在整个工程实施过程中所起的作用基本相同，都是受发包人的委托对整个工程项目进行管理，是工程的实际管理者。
从监理工程师的职权来看，2007 版建设工程施工合同标准文本在很大程度上借鉴了 FIDIC 新红皮书，对监理工程师进行充分授权，以使监理工程师能够独立而公正地工作，符合引入建设工程监理制度的初衷。另外，业主作为工程项目的所有者和项目资金的持有人，将具体的管理工作委托给监理工程师，但对于工程建设的重大事项（如工程变更、合同价格变动或工期顺延较长）有控制权和决定权，工程师在对这些重大事项做出决定的时候需要征求业主的同意，有效地保护了业主的合同利益。
2.3 争端解决
2.3.1 新红皮书中的争端解决机制
在新红皮书中引入了争端裁决委员会（DAB），作为一个独立的裁决方，对建设工程施工合同履行过程中产生的争端进行独立公正的裁决。DAB 通常由一个或三个成员组成，由业主和承包人在合同开始执行之前指定，DAB不断密切关注工程进展，在事件发展成为争端之前，在合同一方提出请求之后，对事件提出他们自己的意见，以避免争端的产生；当发生争端之后，在合同一方或双方提出请求之后，根据双方对争端提交的材料，结合自身的调查，对争端作出裁决。对于争端解决，相比旧红皮书，新红皮书用 DAB 取代了原来的工程师，淡化了工程师独立裁决人的身份，弱化了工程师在争端解决方面的过大权力，更大程度地保证了争端得以公平、公正、顺利地解决。
2.3.2 通用合同条款中的争端解决机制
在通用合同条款中，引入了争端评审小组，在合同双方协商一致的情况下，在开工日期后的 28 天后或是争端发生之后成立。
争端评审小组的性质类似于世界银行推荐的 DRB（争端评审委员会），这也是与近年来我国上马的许多项目都是世行贷款项目的国情相符。在过去的建设工程施工合同中，对于争端，根据建设工程施工合同示范文本的规定，解决方式只有《合同法》中规定的和解、调解、仲裁及诉讼这四种方式，除仲裁外，其他三种方式都没有将建设工程领域的专家引入争端解决程序，而在仲裁方式之下，也只是参考建设工程领域的专家的意见来解决争端，对争端的解决效率不高，不利于建设工程施工合同的顺利实施。引入一个由具有丰富的建设工程合同管理和工程实践经验的专家组成的争端评审小组来解决工程合同实施过程中的争端，不仅有助于更加公正、有效、专业地解决争端，而且也是我国工程建设活动国际化的一种具体体现。
2007 年 11 月 1 日颁布的《中华人民共和国标准施工招标文件（2007 年版）》中的建设工程施工合同通用合同条款[2]作为我国正在大力推广的建设工程施工合同标准文本，在结构编排以及内容上都很大程度地借鉴了 FIDIC新红皮书，以使我国的建设工程管理能够更加规范化，与国际接轨。
由于标准施工招标文件通用合同条款出台的时间较晚，且仅为我国国内推荐使用的标准文本，到目前为止，尚未见国外学者针对它的专门研究，国内的倪炜对该文本的合同通用条款进行了解读，并与 1999 版施工合同示范文本（国家工商行政管理局、国家建设部联合发布的《建设工程施工合同》示范文本）进行了比较[3]；顾永才、何佰洲对条款中的争议评审条款进行了重点研究，提出了争议评审条款存在的缺陷和完善的建议[4]。
1 建设工程施工合同示范性文本的发展现状
建设工程施工合同涉及面广、不确定因素多，导致其实施风险高，所以，合同双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款，促使双方按约定完全履行合同义务。合同双方当事人往往由于自身能力和精力有限，无法制定一个能够充分满足这些要求的合同，为了保证建设工程的顺利实施，各国以及一些业内的国际组织便制定了相应的建设工程合同示范性文本。
1.1 FIDIC合同条件的发展现状
“FIDIC”是国际咨询师联合会的简称，该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。为了适应国际工程业和国际经济的不断发展，FIDIC对其合同条件进行了多次修改和调整。
1999 年颁布的新版 FIDIC 合同条件体系包括四个合同条件：施工合同条件（新红皮书）、工程设备与设计———建造合同条件（新黄皮书）、EPC 交钥匙合同条件（银皮书）、简明合同条件（绿皮书），本文主要对其中的新红皮书进行分析。FIDIC 施工合同条件主要适用于工程规模大、技术复杂、建设周期较长的建设工程项目，这些项目通常都采用无限制（竞争性）招标选择承包商，合同履行中通常建立以工程师为核心的管理模式，施工承包合同多采用单价合同。新红皮书是在 1987 版 FIDIC 土木工程施工合同条件（老红皮书）的基础上制定的，在结构安排上相对老红皮书更加紧凑；内容上淡化了工程师的独立裁决人的地位，更加强调合同双方权利义务的对等，明确了终止合同的概念[5]。
1.2 我国建设工程施工合同示范性文本的发展现状
1991 年后，我国出台了一系列与工程建设相关的法律、法规，如 1991 年国家工商行政管理局、国家建设部联合发布的《建设工程施工合同》示范文本是国内建设工程合同示范文本制度建设的重要开端；1999 年底，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整，新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装[6]。为进一步促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展与改革委员会联合住房和城乡建设部等九部委联合编制了《中华人民共和国标准施工招标文件（2007 年版）》，并于 2007 年 11 月 1 日由国家发改委令第 56 号发布，自 2008 年 5 月 1 日起在政府投资项目中试行。此招标文件主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。相比以前的国内示范文本，标准施工招标文件通用合同条款在合同词语定义、合同构架及条款组成、合同履行方式、合同相关条款的设置上均有所完善。
2 标准施工招标文件通用合同条款与 FIDIC新红皮书的比较分析
FIDIC 新红皮书是最具有代表性的建设工程施工合同标准文本，在国际工程建设领域得到了广泛应用；标准施工招标文件通用合同条款是我国为规范建设市场、促进建筑业稳定健康发展而制定实施的最新标准合同文本，在合同条款设置和合同内容上都借鉴了 FIDIC 新红皮书的有关条款，但也针对我国国情，做了相应的调整。本文选取两个标准文本中比较重要的几个条款进行比较分析。
2.1 工程规范的时效性和针对性
标准施工招标文件通用合同条款中第七章规定适用技术标准和要求名称“：国家现行有效标准、规范、规程”。由于现行规范和技术标准相对滞后，对一些新材料、新工艺往往未涉及，时效性较弱，且这些规范和技术标准是国家通行标准，对某一特定工程项目的针对性较弱。而 1999版 FIDIC 施工合同条件的“工程规范”规定由监理工程师组织编写对本项目的技术、质量、工艺有关的要求，因此时效性较强，规定全面，具有很强的针对性。
1999 版 FIDIC 施工合同条件主要适用于国际工程，工程可能涉及到多个国家，而各国所采用的法律体系又多与各国的国情相符，各不相同，因此很难在一个合同条件中规定出适用于所有国家的规范。而通用合同条款作为在国内推广使用的建设工程施工合同示范性文本，适用范围局限于我国境内，所规定工程所适用的技术标准和规范是国家现行的规范和标准，是建筑业内人士所熟悉和了解的，因此没有必要强制要求每一项目的工程师来专门编制一份规范。但在国内订立建设工程施工合同时，可以适当考虑在有条件的情况下，结合工程实际情况，对相应的工程规范进行一些补充或者具体化，以增强对合同实施的指导性。
2.2 监理工程师的职权
在业主与承包商之间引入独立的第三人——工程师是 FIDIC 的独创，具有非常重要的意义。在我国“，工程师”多称为“监理工程师”。虽然称谓不同，但工程师与监理工程师在整个工程实施过程中所起的作用基本相同，都是受发包人的委托对整个工程项目进行管理，是工程的实际管理者。
从监理工程师的职权来看，2007 版建设工程施工合同标准文本在很大程度上借鉴了 FIDIC 新红皮书，对监理工程师进行充分授权，以使监理工程师能够独立而公正地工作，符合引入建设工程监理制度的初衷。另外，业主作为工程项目的所有者和项目资金的持有人，将具体的管理工作委托给监理工程师，但对于工程建设的重大事项（如工程变更、合同价格变动或工期顺延较长）有控制权和决定权，工程师在对这些重大事项做出决定的时候需要征求业主的同意，有效地保护了业主的合同利益。
2.3 争端解决
2.3.1 新红皮书中的争端解决机制
在新红皮书中引入了争端裁决委员会（DAB），作为一个独立的裁决方，对建设工程施工合同履行过程中产生的争端进行独立公正的裁决。DAB 通常由一个或三个成员组成，由业主和承包人在合同开始执行之前指定，DAB不断密切关注工程进展，在事件发展成为争端之前，在合同一方提出请求之后，对事件提出他们自己的意见，以避免争端的产生；当发生争端之后，在合同一方或双方提出请求之后，根据双方对争端提交的材料，结合自身的调查，对争端作出裁决。对于争端解决，相比旧红皮书，新红皮书用 DAB 取代了原来的工程师，淡化了工程师独立裁决人的身份，弱化了工程师在争端解决方面的过大权力，更大程度地保证了争端得以公平、公正、顺利地解决。
2.3.2 通用合同条款中的争端解决机制
在通用合同条款中，引入了争端评审小组，在合同双方协商一致的情况下，在开工日期后的 28 天后或是争端发生之后成立。
争端评审小组的性质类似于世界银行推荐的 DRB（争端评审委员会），这也是与近年来我国上马的许多项目都是世行贷款项目的国情相符。在过去的建设工程施工合同中，对于争端，根据建设工程施工合同示范文本的规定，解决方式只有《合同法》中规定的和解、调解、仲裁及诉讼这四种方式，除仲裁外，其他三种方式都没有将建设工程领域的专家引入争端解决程序，而在仲裁方式之下，也只是参考建设工程领域的专家的意见来解决争端，对争端的解决效率不高，不利于建设工程施工合同的顺利实施。引入一个由具有丰富的建设工程合同管理和工程实践经验的专家组成的争端评审小组来解决工程合同实施过程中的争端，不仅有助于更加公正、有效、专业地解决争端，而且也是我国工程建设活动国际化的一种具体体现。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/201011/14490.htm
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