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关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用
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内容提示：我从1984年到现在，基本上在海外跑，从事第一线的具体工作，所以在国际工程承包的过程中，酸、甜、苦、辣都尝过，今天实际上就是向大家谈谈自己的工作体会。我不是搞学术研究的，因此不准备谈理论性的东西，只是结合实际情况，讲讲如何在项目上应用 FIDIC合同条款（以下称FIDIC）， 希望与大家探讨。
非常高兴能到这里和大家共同学习、交流。（参考《建筑中文网》）
我从1984年到现在，基本上在海外跑，从事第一线的具体工作，所以在国际工程承包的过程中，酸、甜、苦、辣都尝过，今天实际上就是向大家谈谈自己的工作体会。我不是搞学术研究的，因此不准备谈理论性的东西，只是结合实际情况，讲讲如何在项目上应用 FIDIC合同条款（以下称FIDIC）， 希望与大家探讨。
自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用 FIDIC，一直至今。必须承认，FIDIC的条款读起来，十分枯燥无味，有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触，更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除FIDIC外，还有ICE合同条款（以下称ICE）。实际上， FIDIC是从ICE演变来的，香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程，包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目，这两种合同条款都必须了解。值得一提的是，FIDIC是较厚的一本书，不可能全部记住。但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际运用等， 心里必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。
先谈谈FIDIC的大致情况。 FIDIC是国际咨询工程师协会（Federation Internationale des Ingenieurs- Conseils）的法文缩写，有人称 FIDIC是国际承包工程的“圣经”。可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。
国际承包工程行业涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC. 还有黄色封皮的，是机电工程方面的， 常称黄皮 FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC.我们在搞承包项目时，一般用到都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮 FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC，因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮 FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例，红皮 FIDIC条款规定，预付款的最大极限为 15%，一般都在15%以下。而黄皮 FIDIC规定，材料到货验收後，承包商可以拿到 80%左右的货款。由於时间所限，我下面所谈的都是红皮 FIDIC.
这里我附带想待别提一下：使用 FIDIC，最好要懂得英文。 FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第5.1条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对於许多专业词汇， 靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。所以、要想用好FIDIC，最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。 FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。
FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版， 一个是1988年的第四版。到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版。我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线干活的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出第 52款，把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作，只要懂英文。就可以照著这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做甚麽，几天之内你又该做甚麽，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。而 1977年版里只是在第 52款的第 5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年 FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的，为甚麽呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而 1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出於很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单 你给咨询工程师发出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之後 84天，尽管对咨询工移师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等 56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约， 就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为 1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是在用 1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。
FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾於谁之上。因此，作为承包商应尽量选用 FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中，我们当承包商的都有一个共同看法：上帝是业主、老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。
FIDIC的鼻祖是ICE，就是说，先有ICE後有 FIDIC，ICE是英国土木工程师协会 Institution of Civil Engineers的英夫缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有著本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重於维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商的，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐用FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE.
我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们把这个项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE.作为承包商，要善於维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE.英联帮的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。
谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。 FIDIC和ICE都屈於普通法（COMMON LAW）体系，是判例法，属由案例汇成的不成文法，其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法（continental law）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的案例，有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不了钱，过去有过用抵押物还债的先例，则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公，这就引出衡平法（rules of equity）。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年後发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金，结果借款人还给银行23万元，自己拿回17万元。这就形成了衡平法，而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那麽你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此必须要有充分的认识。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200505/2609.htm
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