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浅谈建设工程中的施工索赔
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内容提示：随着我国法律制度和建筑市场体系的不断健全和完善,人们对施工索赔的含义、目的的认识更加深入,对施工索赔的程序以及证据的把握更加明确。施工索赔已成为施工承包企业维护自身合法权益、追求效益最大化的手段之一。
随着我国法律制度和建筑市场体系的不断健全和完善,人们的经济和法律意识不断提高。尤其是我国加入WTO之后,建设工程管理正在逐步与国际接轨并走向规范化。合理低价中标规则被普遍应用于建设工程招投标中,促使建筑业企业之间的竞争加剧、利润水平下降。建设工程为追求效益最大化,二次创效的施工索赔问题日见突出。结合多年来从事造价管理的实践,对建设工程中的施工索赔问题作探讨。（参考《建筑中文网》）
1 施工索赔的含义和特征
施工索赔是在合同履行中,合同一方因对方不履行或不适当履行义务而遭受损失时向对方提出的价款与工期补偿的要求。索赔一般有三个特征:①索赔是双向的,既有承包方的索赔也有发包方反索赔的可能;②只有发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔;③索赔是一种未经对方确认的单方行为。
目前在我国建筑领域,法律上讲工程发包方与施工承包方的合同双方是平等主体关系,但在实际操作过程中,承包方往往处于不平等、劣势的地位。发包方有意识或无意识的违约情况时有发生,给承包方造成了一定的经济损益,承包方不得不从“长远利益”出发,委曲求全。对于较小的损失,有的要求现场签证,签证未果的就由自己承担了,除非索赔的数额比较大,承包方承受不了的,才会发生索赔,甚至仲裁或诉讼。因此施工索赔又有了其独特的特点。施工企业做好索赔工作,研究承包方的索赔问题已成为施工企业成本管理工作的重要内容和减少效益流失的重要议题。其实,索赔的英文“claim”一词本意为“主张自身权益”,是当一方受到损失时提出的补偿自身损失的要求,它是一种正当权利的要求而非无理的争利,更不意味着是对过错方的惩罚,其基调是温和的,合同双方均应在“互利共赢”的市场准则下,正确理解索赔,正确对待索赔。
2 施工索赔应贯穿承揽和施工的全过程
施工索赔,狭义上讲是对施工过程中出现的与设计文件、承包合同出现的偏差提出的补偿。但应在广义上去操作,作为一个有经验的造价管理人员或承包商来看,索赔工作应存在于从工程项目投标开始一直到服务期结束的整个项目的全过程。
在投标报价过程中,我们造价管理人员就应考虑将来可能发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款、有关规范、国家及地方的政策法规、规定。仔细进行现场调查,寻找可能发生索赔的机会。通过采取不平衡报价等手段,为将来索赔打下基础。另外,在进行单价分析时要结合具体施工组织设计进行考虑,把工程成本与资源投入的强度和效率结合起来,以备在施工中提出索赔时,可以用降低了效率为由提出索赔。在施工索赔中,由于施工效率的降低而提出的索赔一般是能够站得住脚的。
在签订承包合同的过程中,承包商一般处于弱势地位,合同文本多数由建设单位提供,虽然《合同法》规定,对合同的条款有异议时,按照不利于文本提供者的意思解释。但是,承包方应对于合同中明显把重大风险转嫁给承包人的条款提出修改意见并形成《谈判纪要》等书面材料,作为合同条件的组成部分。另外,还应对合同中不列索赔条款、拖延付款无规定期限及计息方式、没有调价公式、业主可以根据满意度扣减工程款、业主对不可预见的工程条件免责等条款给与重视。一旦在这些问题上没有约定清楚都会给将来的索赔留下后患。
进入施工过程后,造价管理人员应把工作的重点放在掌握索赔的依据,搜集有关索赔的信息及时提出索赔并注意防止业主的反索赔上。
结合工作实践,笔者认为承包方在建设工程中索赔应着力做好以下工作。
(1) 施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年、月、日顺序号存档,以便查找。
(2) 工地会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目解决为止。
(3) 施工进度表,包括业主代表和分包方编制的进度表。
(4) 做好监理工程师的口头指示记录,及时以书面形式报告监理工程师予以确认,将他们的书面指示按年、月、日顺序编号存档。
(5) 工程照片需专人管理,照片都应标明拍摄的日期,将照片按分项、分部工程和施工进度整理编排。
(6) 收集记录每天的气象报告和实际气候情况。
(7) 整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年、月、日编号归档。
(8) 完整的工程会计资料,包括考勤表、工资单、材料购买订货单、收讫发票、收款票据、帐目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。
(9) 所有的合同、标书文件、施工图纸、修改增加图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及帐单(工程付款单)等需归类保存入档。
(10) 对于甲方供料大量存在的现实情况,应注意甲供材料、设备的到货时间、数量和质量的记录和签证。
从目前索赔的实际来看,承包方在建设工程中的索赔目的主要是指工期索赔和费用索赔,但总的来说,归根到底是费用的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定的合同竣工日不能完成时,被发包人追究延迟工期的违约责任。通过合理索赔,一旦获得批准工期顺延后,承包人不仅免除了承担工程拖延的违约金,而且可能因提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。费用索赔的目的是直接要求经济补偿,当施工的客观条件改变导致承包方增加开支时,承包方就有权要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由承包方承担的损失。
从索赔事件的性质上看,主要有:工程延误的索赔、工程变更的索赔、合同被迫终止的索赔、工程加速的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔及其它索赔等。值得注意的是,承包人既可以对工程量的增加提出索赔,也可以对由于工程数量的减少而带来的预期利润的减少提出索赔。
3 施工索赔的程序及应注意的问题
施工中一旦索赔事件发生后,根据FIDIC条款的规定,承包人应在索赔事件发生后的28天内,向监理工程师递交《索赔意向通知》,声明将对此事件提出索赔,意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。意向书中应包含索赔项目(分部分项名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以对整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,同时承包方有义务做好现场施工的同期记录,及时交由监理工程师验证,以判断索赔事件造成的损害及是否应予赔偿。必要时施工企业负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据,收集的证据要确凿,理由要充分;所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。承包方在《索赔意向通知》提出后的28天内或监理工程师可能同意的其它合理时间,递交正式的索赔报告,索赔报告中应包括:事件发生的原因;对其权益影响的证据资料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。
如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包人应按监理工程师合理要求的时间间隔,定期陆续报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。我国的《建设工程合同》范本中相应地对索赔的各阶段的时限也做了明确的规定,施工单位应按合同约定选用遵守。
在索赔的工作上,首先承包方的索赔要及时,不能超过时限。对于超过时限的索赔,发包方有权拒绝,从而使承包方失去索赔的权力。其次,承包人在索赔的过程中,要有充分的依据。在引用证据时,要注意该证据的效力和可信程度,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件、或附上发给对方要求确认该电话记录函件等书面证据。即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为已默认。再次,索赔事件发生后,承包方要客观地分析事件发生的原因和结果,根据上述索赔依据,划清责任,只有非承包方的责任,才有可能结合具体事件向发包方进行索赔。同时还应该确定被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上,不在关键线路上的工期延误是否对总工期有影响。在做好索赔工作的同时还应该注意发包方的反索赔。
1 施工索赔的含义和特征
施工索赔是在合同履行中,合同一方因对方不履行或不适当履行义务而遭受损失时向对方提出的价款与工期补偿的要求。索赔一般有三个特征:①索赔是双向的,既有承包方的索赔也有发包方反索赔的可能;②只有发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔;③索赔是一种未经对方确认的单方行为。
目前在我国建筑领域,法律上讲工程发包方与施工承包方的合同双方是平等主体关系,但在实际操作过程中,承包方往往处于不平等、劣势的地位。发包方有意识或无意识的违约情况时有发生,给承包方造成了一定的经济损益,承包方不得不从“长远利益”出发,委曲求全。对于较小的损失,有的要求现场签证,签证未果的就由自己承担了,除非索赔的数额比较大,承包方承受不了的,才会发生索赔,甚至仲裁或诉讼。因此施工索赔又有了其独特的特点。施工企业做好索赔工作,研究承包方的索赔问题已成为施工企业成本管理工作的重要内容和减少效益流失的重要议题。其实,索赔的英文“claim”一词本意为“主张自身权益”,是当一方受到损失时提出的补偿自身损失的要求,它是一种正当权利的要求而非无理的争利,更不意味着是对过错方的惩罚,其基调是温和的,合同双方均应在“互利共赢”的市场准则下,正确理解索赔,正确对待索赔。
2 施工索赔应贯穿承揽和施工的全过程
施工索赔,狭义上讲是对施工过程中出现的与设计文件、承包合同出现的偏差提出的补偿。但应在广义上去操作,作为一个有经验的造价管理人员或承包商来看,索赔工作应存在于从工程项目投标开始一直到服务期结束的整个项目的全过程。
在投标报价过程中,我们造价管理人员就应考虑将来可能发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款、有关规范、国家及地方的政策法规、规定。仔细进行现场调查,寻找可能发生索赔的机会。通过采取不平衡报价等手段,为将来索赔打下基础。另外,在进行单价分析时要结合具体施工组织设计进行考虑,把工程成本与资源投入的强度和效率结合起来,以备在施工中提出索赔时,可以用降低了效率为由提出索赔。在施工索赔中,由于施工效率的降低而提出的索赔一般是能够站得住脚的。
在签订承包合同的过程中,承包商一般处于弱势地位,合同文本多数由建设单位提供,虽然《合同法》规定,对合同的条款有异议时,按照不利于文本提供者的意思解释。但是,承包方应对于合同中明显把重大风险转嫁给承包人的条款提出修改意见并形成《谈判纪要》等书面材料,作为合同条件的组成部分。另外,还应对合同中不列索赔条款、拖延付款无规定期限及计息方式、没有调价公式、业主可以根据满意度扣减工程款、业主对不可预见的工程条件免责等条款给与重视。一旦在这些问题上没有约定清楚都会给将来的索赔留下后患。
进入施工过程后,造价管理人员应把工作的重点放在掌握索赔的依据,搜集有关索赔的信息及时提出索赔并注意防止业主的反索赔上。
结合工作实践,笔者认为承包方在建设工程中索赔应着力做好以下工作。
(1) 施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年、月、日顺序号存档,以便查找。
(2) 工地会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目解决为止。
(3) 施工进度表,包括业主代表和分包方编制的进度表。
(4) 做好监理工程师的口头指示记录,及时以书面形式报告监理工程师予以确认,将他们的书面指示按年、月、日顺序编号存档。
(5) 工程照片需专人管理,照片都应标明拍摄的日期,将照片按分项、分部工程和施工进度整理编排。
(6) 收集记录每天的气象报告和实际气候情况。
(7) 整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年、月、日编号归档。
(8) 完整的工程会计资料,包括考勤表、工资单、材料购买订货单、收讫发票、收款票据、帐目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。
(9) 所有的合同、标书文件、施工图纸、修改增加图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及帐单(工程付款单)等需归类保存入档。
(10) 对于甲方供料大量存在的现实情况,应注意甲供材料、设备的到货时间、数量和质量的记录和签证。
从目前索赔的实际来看,承包方在建设工程中的索赔目的主要是指工期索赔和费用索赔,但总的来说,归根到底是费用的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定的合同竣工日不能完成时,被发包人追究延迟工期的违约责任。通过合理索赔,一旦获得批准工期顺延后,承包人不仅免除了承担工程拖延的违约金,而且可能因提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益上。费用索赔的目的是直接要求经济补偿,当施工的客观条件改变导致承包方增加开支时,承包方就有权要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由承包方承担的损失。
从索赔事件的性质上看,主要有:工程延误的索赔、工程变更的索赔、合同被迫终止的索赔、工程加速的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔及其它索赔等。值得注意的是,承包人既可以对工程量的增加提出索赔,也可以对由于工程数量的减少而带来的预期利润的减少提出索赔。
3 施工索赔的程序及应注意的问题
施工中一旦索赔事件发生后,根据FIDIC条款的规定,承包人应在索赔事件发生后的28天内,向监理工程师递交《索赔意向通知》,声明将对此事件提出索赔,意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。意向书中应包含索赔项目(分部分项名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以对整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,同时承包方有义务做好现场施工的同期记录,及时交由监理工程师验证,以判断索赔事件造成的损害及是否应予赔偿。必要时施工企业负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据,收集的证据要确凿,理由要充分;所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。承包方在《索赔意向通知》提出后的28天内或监理工程师可能同意的其它合理时间,递交正式的索赔报告,索赔报告中应包括:事件发生的原因;对其权益影响的证据资料,索赔的依据,此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。
如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包人应按监理工程师合理要求的时间间隔,定期陆续报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。我国的《建设工程合同》范本中相应地对索赔的各阶段的时限也做了明确的规定,施工单位应按合同约定选用遵守。
在索赔的工作上,首先承包方的索赔要及时,不能超过时限。对于超过时限的索赔,发包方有权拒绝,从而使承包方失去索赔的权力。其次,承包人在索赔的过程中,要有充分的依据。在引用证据时,要注意该证据的效力和可信程度,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件、或附上发给对方要求确认该电话记录函件等书面证据。即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为已默认。再次,索赔事件发生后,承包方要客观地分析事件发生的原因和结果,根据上述索赔依据,划清责任,只有非承包方的责任,才有可能结合具体事件向发包方进行索赔。同时还应该确定被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上,不在关键线路上的工期延误是否对总工期有影响。在做好索赔工作的同时还应该注意发包方的反索赔。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/201101/14663.htm
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