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建筑市场责任主体继续、连续和徐行违法状态的认定与处理
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内容提示：《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这条规定主要是规定了行政处罚的时效、时效的期间起算和违法行为所呈现的连续或者继续的状态。众所周知，工程建筑从勘察、设计、施工到竣工是一个相对较长的过程，少则几个月，多则几年。在各地工程建设处于不断进行的境况下
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这条规定主要是规定了行政处罚的时效、时效的期间起算和违法行为所呈现的连续或者继续的状态。众所周知，工程建筑从勘察、设计、施工到竣工是一个相对较长的过程，少则几个月，多则几年。在各地工程建设处于不断进行的境况下，建筑市场责任主体违法行为也可能相应而生。违法行为的发生，产生了违法状态，继而违法状态可分为：即成状态、继续状态、连续状态和徐行（接续）状态等。根据建筑行业的特点，笔者认为有必要对建筑主体违法行为状态进行研究，这对于建筑行政执法机关对违法行为状态的界定、行政处罚追究时效期间的起算和行政处罚的法律适用都具有重要意义。（参考《建筑中文网》）
一、借鉴刑法理论对建筑主体继续、连续和徐行违法状态的认定
刑法理论界对犯罪的继续犯、连续犯和徐行犯的研究成果颇丰。笔者试图借鉴其理论来对建筑主体违法行为的继续、连续和徐行状态作一比较探讨。
（一）为厘清建筑主体继续、连续和徐行违状态的含义，先了解一下刑法上继续犯、连续犯和徐行犯的概念。
1.继续犯：“继续犯又称持续犯。即成犯的对称。指犯罪行为（作为或不作为）实行后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的犯罪”。
2.连续犯：“连续犯是指对数个可独立构成犯罪的行为，由基于一个概括的故意，又属同种行为反复连续地实施，触犯同一罪名，故以一罪论处的犯罪”。
3.徐行犯：“徐行犯又称'接续犯'.行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或者危害行为，这些举动或者危害行为的总和构成在刑法上具有一个独立意义的犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态”。
（二）引用刑法上继续犯、连续犯和徐行犯的概念及所具有的特征结合行政法界对继续、连续和徐行等违法行为的理论观点融会贯通地对建筑主体违法行为的继续、连续和徐行等状态作出认定。
1.关于继续违法行为的认定。 “继续违法行为，指违法行为（作为或不作为）实行后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法”。其特征需具备以下几点：（1）继续违法行为必须具有持续性。即自违法行为着手实行至违法行为实施终了的过程中，违法行为一直处于正在实施，不断进行的状态。（2）继续违法行为及其所引发的不法状态必须同时处于持续状态。继续违法行为与其所引起的不法状态的发生、延续和完结，必须是同步的。（3）继续违法行为必须具有时间持续性。即自违法行为着手实行起直至违法行为结束之时的一定时间的延续状态。
2.关于连续违法行为的认定。“连续违法行为，是指对数个可以独立构成违法的行为，又属于同种的行为反复连续地实施，违反了同一的制裁性的法律条文规定的违法形态”。连续违法行为构成特征应具备以下几点：（1）连续实施数个足以单独构成违法的危害行为。连续违法是实质的数个违法行为，其实施的数个行为必须足以独立构成违法行为。（2）连续违法行为所构成的数个违法之间必须具有连续性。在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成违法的行为，数个违法行为之间存在连续性。（3）连续所实施的数个违法行为必须违反同一制裁性法律条文规定。
3.关于徐行违法行为的认定。徐行违法行为在《行政处罚法》中没有规定。但建筑主体的某些违法行为是以徐行的状态出现的。根据刑法理论观点结合实际给其作出如此定义：“徐行违法行为又称接续违法行为。行为人在连续实施数个在行政法上无独立意义的举动或危害行为，这些举动或者危害行为的总和构成在行政法上具有一个独立意义的违法行为，而只能违反一个制裁性法律条文规定的状态”。构成徐行违法行为究其原因可作这样分析：
一种是行为人有意将本可一次性完成的违法行为分解为数个在行政法上无独立意义的举动，其总和构成一个违法行为。其特征为：（1）行为人可以即时完成，这是构成徐行违法的前提条件。（2）行为人有意将一个违法行为分为多次陆续实施。（3）较多时间或者多次举动完成一个违法行为。
另一种从法律规定看，某些特定违法行为只能以徐行违法的状态构成，实际只能由一系列在行政法上无独立意义的举动或者危害行为的总和构成。其特征为：（1）必须从法律规定的角度去看违法行为所发生的状态。（2）某些特定违法只能以徐行违法的状态构成，这是客观上的反映。（3）较长时间或者多次举动（行为）完成一个违法行为。徐行违法的两种状态不同之处是前一种强调构成徐行违法行为，行为人故意将可以一次性完成的违法行为分解为数个在行政法上无独立意义的举动。后一种不强调违法行为可以即时完成为前提条件，而是以某些违法状态只能由徐行违法构成为条件。建筑行政执法认定徐行违法行为应视其具体状态而定。
二、以《建筑法》第六十四条为例解析建设单位的违法行为状态
在《建筑法》制裁性条文中列举的违法行为，有些有可能产生继续、连续和徐行违法状态。本文仅以未取得施工许可证擅自施工为例作一解析。
《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。下面是对以未取得施工许可证，擅自施工的可能产生的违法行为状态的分析。
（一）假定一家建设单位的这一违法行为在经过施工一年后，工程竣工时才被执法机关发现。我们可以发现这一违法行为有可能表现出继续和徐行两种状态。
1.继续状态。建设单位从追求效益的角度出发，在将工程发包给施工单位时约定，工程施工必须实行三班制，即24小时不间断地施工。建设单位和施工单位这一组织24小时不间断施工行为符合继续违法行为的构成。（1）在违法行为具有持续性方面。建设单位和施工单位是组织24小时不间断地施工，其违法行为没有停顿状态，而是呈持续不断地实施状态。（2）在违法行为及其所引发的不法状态必须处于持续状态方面。建设单位和施工单位擅自施工的违法行为一旦发生就必然引发施工的违法状态，且这种违法行为与其引发的违法状态的发生、延续和完结是完全同步的。（3）在违法行为时间持续性方面。建设单位与施工单位组织施工的行为从工程擅自开工起就24小时不间断施工，一直至一年后工程竣工，期间无任何间断状态。
2.徐行状态。如施工单位因人员不足在承包工程时与建设单位约定，工程施工只能白天进行，晚上工人需要休息无法继续施工，即白天施工，晚上停工。建设单位和施工单位这一行为，符合徐行违法第二种状态即某些特定违法只能以徐行违法状态构成。属于特定违法之客观上违法行为，其只能由一系列无独立意义的施工举动的总和构成。建设单位与施工单位组织实施的未取得施工许可证擅自施工的违法行为，行为人是在一个未取得施工许可证擅自施工的总体违法行为下，分为若干次施工行为，完成一项工程的施工。（1）在具备违法行为方面。徐行违法只具备一个违法行为，是数个无独立意义的举动或者危害行为呈现连续进行状态。建设单位与施工单位组织的白天施工，晚上停工，在一年的施工工期中如此重复，其违法行为只有一个，即未取得施工许可证擅自施工。施工中的白天施工，晚上停工，中间具有间断性，只有白天之间具有接续的状态。白天之间的接续行为不能单独构成对一项建筑工程发生许多个未取得施工许可证擅自施工的行为。这些行为只能总体构成一个擅自施工违法行为。（2）在违法对象方面。徐行违法的对象是同一个。即建设单位与施工单位组织擅自开工建设房屋，且在一年时间内始终是违法施工，使没有经过批准施工的房屋不合法地建设起来。
（二）连续违法状态。仍以《建筑法》第六十四条规定：“……未取得施工许可证擅自施工的……”违法行为状态进行分析。假定一家建设单位在一年的时间内需要建设三栋房屋，建设单位分别于一月、三月和六月与施工单位甲、乙、丙签订了施工合同。建设单位建设上述三栋房屋都未取得施工许可证擅自施工，这一违法行为在第三个行为实施后才被执法机关发现。建设单位这一在一年时间内连续建设三栋房屋未取得施工许可证擅自施工的行为，符合连续违法状态的构成。
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200805/11325.htm
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