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浅析施工索赔
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内容提示：我国已加入WTO，建筑施工企业将更加踊跃地参加国内外建筑市场的竞争，将按国际通行的法律制度处理施工中遇到的问题，其中重要的一项是索赔问题。本文论述了产生索赔的原因、索赔证据、索赔的程序，以及索赔的策略。
1 产生施工索赔的原因分析
1.1 业主违约
（1）业主没有按合同的规定交付设计图纸和相关设计资料，使工期延误。（参考《建筑中文网》）
（2）业主没有按合同的规定交付施工现场。
（3）业主交付的施工现场不具备施工条件。
（4）业主未保证施工所用水电及通讯的需要。
（5）业主未保证施工期间运输的通畅。
（6）业主发布指令改变原合同规定的施工顺序，打乱施工部署。
（7）业主未及时办理施工所需各种证件。
（8）业主没有按时提供供应的材料、设备。
（9）业主拖延完成合同规定的责任。
（10）业主没有按合同规定支付工程款。
（11）业主要求赶工，引起施工企业支出加大。
（12）业主提前占用部分永久工程，使正常的施工受到阻碍。
1.2 合同文件的缺陷
在起草合同时，由于工程条件和环境比较复杂，合同很难对所有问题做出预见和规定，因此合同中不可避免的存在着考虑不周的条款、缺陷和不足之处，这些因素使合同在履行中会导致纠纷而影响工程进度，延长工期。
1.3 不可抗力事件
不可抗力事件主要指自然灾害、社会动乱、物价上涨、通货膨胀等因至少，造成材料价格、人工费的大幅度上涨等，从而影响施工企业生产成本而导致意外损失。关于不可抗力事件的风险由谁承担，一般应在合同中协商约定，承担方可以向保险公司投保，转移风险。在好多情况下，不可抗力事件引起的损失应由业主承担。
1.4 合同变更
合同变更将会给承包商带来额外的工作，因此它也是引起施工索赔的一个主要的因素，合同变更的表现形式较多，主要包括以下几个方面：
（1）发包方由于种种原因，对工程项目有了新的要求，如提高或降低装饰标准，用途发生变化，清减预算。
（2）在施工过程中发生设计有误，因对设计图的修改而引起的变更。
（3）发生不可抗力事件时，也应对合同进行修改。
（4）施工现场的施工条件与原来的勘察有较大的出入，引起的变更。
（5）由于采用了新的施工技术，有必要改变原设计和施工方案，从而提高社会生产率及工程质量。
（6）政府部门对工程有了新的要求。
合同变更有可能给工程带来困难，引起施工企业额外的损失，但应注意的是，合同变更并非一定引起索赔的发生。
2 施工索赔的证据
索赔证据是索赔文件的主要部分，关系到索赔的成败，证据不充分或不真实，索赔是不可能成立的。索赔的证据产生于合同的签订及合同的履行过程中，包括合同资料、工程资料及合同当事人双方信息的沟通资料等。在施工中，如果管理完善，发生索赔事件时，证据很容易收集，如果项目管理混乱，信息流通不畅，文档散杂零乱、不成系统或对合同事件的发生未记录，待索赔发生时再收集证据，则会因浪费许多时间而丧失索赔机会，甚至为对方索赔或反索赔提供机会。
2.1 索赔
（1）索赔证据必须具有真实性。索赔证据必须是在合同的实际实施中产生，要完全反映实际情况，经得住对方推敲。由于在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，收集有关资料，因此都有内容相同的证据。如使用不真实的证据或抱侥幸心理捏造证据，是违反商业道德和法律的。
（2）索赔证据必须具有全面性。所提供的证据必须能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及到的问题都应有相应的证据，不能零乱和支离破碎，否则，业主退回索赔报告，要求重新补充证据，这样会拖延索赔的解决，损害承包商在索赔中的有利地位。
（3）索赔证据必须具有法律证明能力。索赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件，一切口头承诺、口头协议均无效；合同变更协议必须由合同当事人双方签署，或以会议纪要形式确定，且为决定性决议，一切商议性、意向性的意见或建议均无效；合同履行过程中的重大事件，特殊情况的记录应由业主的工程师签署认可；索赔证据必须具备及时性。
2.2 索赔的资料
（1）招标文件、施工合同文本及附件，其它各种签约，经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。
（2）施工进度计划及其执行情况。
（3）施工人员计划表和日报表。
（4）施工备忘录和有关会议记录以及定期与发包方代表的谈话资料。
（5）施工材料和设备进场、使用状况。
（6）工程检查、试验报告。
（7）工程照片、来往有关信件。
（8）各项付款单据和工资薪金单据。
（9）气象资料。
（10）工程中送停电、送停水、道路开通或封闭的记录和证明。
（11）国家有关法律、法令、政策文件等。
3 施工索赔的程序
3.1 意向通知
当承包商发现索赔或意识到潜在的索赔机会后，应立即将自己的索赔意向书面通知业主或其代表。它标志着索赔的开始。
3.2 准备索赔证据
3.3 编写索赔报告
索赔报告是承包商向业主或其代表提交的要求进行费用或工期补偿的正式报告，是索赔内部处理的结果。
3.4 提交索赔报告
在索赔报告及时提交业主后，应在一定间隔时间内主动向对方了解索赔处理的情况，根据提出的问题，进一步补充资料，为索赔的顺利进行提供必要的帮助和支持。
3.5 谈判解决
经过发包方对索赔报告的评审，与承包商进行充分的讨论后，通过谈判做出的索赔的最后解决。
4 施工索赔的策略
4.1 确定索赔目标
承包商的索赔目标通常是承包商的索赔基本要求。目标不止一个，按困难程度进行排列，大致分析其实现的可能性，从而最低最高目标。
4.2 对被索赔方的分析
（1）分析对方的兴趣和利益所在，以便在一个较和谐友好的气氛中将对方引向谈判桌，以免对方拒绝或拖延索赔的解决；同时还可以研究合同双方利益的一致性和矛盾，在对方感兴趣的地方做一些不损害自身利益的适当让步，加快索赔的解决。
（2）分析合同的法律基础特点，对方商业习惯、文化特点、民族特性，根据习俗上的特点制定有利的索赔方案。
4.3 承包商的经营战略分析
承包商的经营战略直接制约着索赔策略。在分析业主情况和工程市场的情况后，承包商应考虑双方还有无合作的前景，这些内容决定着承包商的索赔要求和解决方法。
4.4 承包商的主要对外关系分析
在合同履行过程中，承包商由多方面的合作关系，如与业主、监理工程师、设计单位、业主的上级主管部门等，承包商应利用工程施工机会与各方建立友好关系，取得他们的同情和支持，利用这些关系，向业主施加压力，往往对索赔的解决能起到事半功倍的效果。
4.5 谈判过程分析
在谈判之前，承包商应考虑如何将对方在一种友好的气氛下引入谈判，谈判有哪些可能的进程，如何争取对自己有利的谈判过程，我方应采取哪些对应措施。
参 考 文 献
[1] 中华人民共和国合同法，1999.
[2] 合同法及其配套规定.中国法制出版社，，2001.
来源: 《建筑中文网》.
原文网址：http://www.pipcn.com/research/200607/577.htm
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