碧森尤信 建筑业是我国国民经济建设中的支柱产业,而提高工程质量是我国建筑业的长期战略方针. 建筑工程是大型的综合项目,其工程质量问题不仅涉及到个人与财产的安全,而且还涉及到社会的稳定. 但是,目前该行业存在的问题还相当严重,比较突出的问题之一是建筑工程质量参差不齐. 近年来,发生的一些重大工程质量事故不但造成了巨大的经济损失,也产生了严重的社会影响. 所以,加强工程质量的监管力度刻不容缓. 其中,对工程质量检测行业的监管是重要的环节之一.

　　建设工程质量检测工作的任务是向社会出具科学、公正、准确的检测结果,为建设工程质量的判定提供依据. 检测机构出具的检测报告不仅建设方要用,监理方要用,设计方要用,施工单位要用,质量监督部门、建设行政主管部门也要用. 若干年后,如果出现工程质量问题,鉴定、仲裁机构还要用. 因此,其在整个建设工程质量管理中起到的是基础作用和手段作用,保证了检测工作质量,就保证了建设工程质量. 工程质量检测行业只有走在建筑业的前列,才能为整个行业的发展提供有力的保障,而完善的工程质量检测管理体系和运行机制又是工程质量检测行业健康发展的必要条件. 虽然自1986 年以来,建设部出台的一系列政策和文件对推动建设系统形成较为完善的国家、省、市、县四级工程质量检测管理体系,曾经起到了非常积极的作用,但随着经济建设的发展,尤其是加入WTO 后,许多新的问题也在不断地产生. 目前,我国工程质量检测行业的发展仍落后于整个建筑业的发展,还处于起步阶段,理论研究不足,法律法规严重滞后,管理体系和运行机制在很多方面不符合行业的国际惯例,不符合科学规律,这不但影响了工程质量检测行业的发展,也影响了整个建筑行业的发展. 本文仅对我国建筑工程质量检测行业的法制化现状进行分析.

1 　基本架构

　　建设法律法规架构按其立法权限分为5 个层次:法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章.

　　建设法律　是由全国人民代表大会及其常务委员会审议颁布的属于建设方面的各项法律. 建设法律以中华人民共和国主席令形式颁布.

　　建设行政法规　是由国务院依法制定或批准发布的属于建设方面的法规. 行政法规是以国务院令的形式颁布.

　　建设部门规章　是由建设部根据国务院规定的职责范围,依法制定并发布的各项规章. 建设部部门规章是以建设部令的形式发布.

　　地方性建设法规　在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,由省、自治区、直辖市人民代表大会,以及常务委员会制定并发布,或由省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会常务委员会制定,并报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行的建设方面的法规.

　　地方建设规章　由省、自治区人民政府所在地的市,以及经国务院批准的较大的市人民政府,根据法律和国务院的行政法规制定并发布的建设方面的规章.

　　至2001 年3 月,我国已出台涉及建设工程质量的法律、法规规章及部分规范性文件名录(见表1) .

表1 　涉及建设工程质量的法律法规、部门规章及部分规范性文件名录
Tab. 1 　Items of laws ,regulations and f iles related to construction quality

 

分类	名　　　　称
法律	《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国招标设标法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国仲裁法》
行政法规	《国务院特别重大事故调查程序暂行规定》(国务院令第34 号) 、《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248 号) 、《建筑工程质量管理条例》(国务院令第279 号) 、《建设工程勘察设计管理条例》(国务院令第293 号)
部门规章	《工程建设重大事故报告和调查程序规定》(建设部令第3 号) 、《建筑安全生产监督管理规定》(建设部令第13号) 、《建设工程施工现场管理规定》(建设部令第15 号) 、《建设行政处罚程序暂行规定》(建设部令第66 号) 、《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第71 号) 、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(建设部令第78 号) 、《房屋建筑工程质量保修办法》(建设部令第80 号) 、《实施工程建设强制性标准监督规定》(建设部令第81 号) 、《建设工程监理范围和规模标准规定》(建设部令第86 号)
相关文件	《建筑工程质量检测工作的规定》(城建字[ 85 ]580 号) 、国家物价局、财政部《关于发布建设工程质量监督费的通知》(价费字[ 1993 ]149 号) 、《工程桩动测单位资质管理办法》(建建[ 1993 ]418 号) 、《住宅工程初装饰竣工验收办法》(建监[ 1994 ]392 号) 、《关于加强工程质量检测工作的若干意见》(建监[ 1996 ]第208 号) 、《建设工程质量投诉处理暂行规定》(建监[ 1997 ]60 号) 、《关于严肃工程建设重大质量事故报告和调查处理制度的通知》(建监[ 1997 ]63 号) 、国务院办公厅《关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发[ 1999 ]16 号) 、《建设工程施工图设计文件审查暂行办法》(建设[ 2000 ]41 号) 、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(建建[ 2000 ]142号) 、《关于建设工程质量监督机构深化改革的指导意见》(建建[ 2000 ]151 号) 、《房屋建筑工程质量保修书》(示范文本) (建建[ 2000 ]185 号) 、《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》(建建[ 2000 ]211号) 、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(建办建[ 2000 ]18 号) 、《建筑工程施工图设计文件审查有关问题的指导意见》(建设技[ 2000 ]21 号) 、《建设工程质量监督机构监督工作指南》(建建质[ 2000 ]38 号)

　注:划线者表示与工程质量检测行业密切相关的法律法规. 地方性建设法规和地方建设规章未列出. 

2 　存在的问题

2. 1 　立法滞后

　　建筑工程质量检测领域的立法严重滞后. 我国已出台的与建筑工程质量检测行业密切相关的仅有《建筑工程质量检测工作的规定》(城建字[ 85 ] 580号) 和《关于加强工程质量检测工作的若干意见》(建监[1996 ]第208 号) 两个文件,在法律法规层面上还是空白. 这严重制约了建筑工程质量检测行业的发展. 建设部正在做这方面的工作《, 关于建筑工程质量检测机构深化改革的指导意见》和《建筑工程质量检测管理办法》正在制订当中并拟定于近期出台. 后者拟以建设部令的形式颁布. 这将是我国建筑工程质量检测领域的第一个法规,对依法管理建筑工程质量检测行业. 促进整个行业的健康发展有着重要意义. 虽然目前的情况与加入WTO 后的要求还相差很远,但是可能“因祸得福”,在入世的过渡期内可以及时有效地按照WTO 的要求制定相应的法律法规,起点更高,内容更完善[1] .

2. 2 　现行的行政管理体制的影响

　　现行的行政管理体制对建筑工程质量检测法制化的影响与其对建设法制的影响极其相似. 建设部是国务院综合管理全国建设事业的行政主管部门,但由于建设管理体制和相关部门职能配置等方面的原因,国家基本建设项目的计划、投资以及勘察设计、建筑施工、建设市场管理等分散在国务院各相关部委. 建设部的名称与“三定”方案的职能划分不完全符合,内部机构设置也存在同样问题. 机关行文通常在“建设事业”、“建设行业”、“建设系统”、“建设领域”等诸多概念上,字斟句酌,但始终没有确定各自的内涵和确切的定义,用语极不规范. 由此带来了建设立法内容、立法规划及其调整对象和调整范围的诸多缺陷. 由于部门职能的重复交叉,各部门按照各自的职能配置和实际需要分别立法,导致了本可以通过一两部法律、法规来调整和解决的问题,要由多部法律、法规对其做出规定,不仅提高了立法的成本,也降低了行政效率和企业效率.

　　我国的部门规章是国家法律的一种.《立法法》未对地方性法规和部门规章的法律效力进行横向比较,而根据《行政诉讼法》的规定,法院审案时,如二者发生矛盾,要以省一级的地方性法规为判案依据,部门规章作为参照. 这造成了实际上部门规章的法律效力低于地方性法规,在客观上影响和制约了部门规章作用的发挥[2 ] . 例如,如果《建筑工程质量检测管理办法》以建设部令的形式颁布,则属于部门规章,而如果某省颁布的《建筑工程质量检测管理办法》是由人民代表大会,以及常务委员会制定并发布的,则属于地方法规,其法律效应高于《建筑工程质量检测管理办法》,如果二者出现不一致处,就要以地方法规为准.

　　《地方组织法》第51 条只规定了省、自治区、直辖市和法定的一部分市的人民政府“, 还可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章”,没有对地方规章同地方性法规和部门规章在制定中的关系做出规定. 根据《行政诉讼法》第53 条,地方规章同部门规章处于同等的地位,在执行中二者都要服从地方性法规,二者之间发生矛盾,要请国务院裁决. 有些省、直辖市、自治区已经以地方规章的形式颁布了相应的办法或规定,如《浙江省检验机构管理办法》就已经浙江省人民政府第66 次常务会议审议通过,并以人民政府令(第142 号) 公布.

　　以上两种情况都使部门规章处于一个非常尴尬的地位,这是我国的司法体制决定的. 根据调研情况,即使是司法人员也对涉及建筑工程质量检测的法律法规比较陌生,如对于涉及工程质量的司法解释,有些司法人员认为目前是按照《中华人民共和国产品质量法》和建设部的有关规定作为判案依据,他们并不了解二者的内容有些地方是冲突的. 而实际上前者的地位高于后者,也高于地方法规和规章,即司法判案时总要以前者作为依据. 这一方面是因为检测的法律法规近乎空白;另一方面也说明司法人员对检测行业的关注不足,而且涉及检测行业的司法诉讼也不是很多(实际情况是,凡是涉及房屋质量的纠纷,一般均要涉及检测,这方面的法制不完善可能是导致这类纠纷不能提起诉讼的原因之一) . 但是随着人民群众对工程质量的要求越来越高和法律意识的不断提高,这类诉讼案件必将越来越多,这就需要及时完善我国的建筑工程质量检测法律法规,真正做到有法可依.

　　此外,由于我国部门规章的制定范围较宽,加之缺少严格的法定程序和协调要求,致使各部委的部门规章之间仍存在许多矛盾,部门利益具有法制化倾向. 这种情况无法适应WTO 对法律法规统一实施的要求.

2. 3 　现行法律法规不完善

　　现行的法律法规在涉及建设工程质量检测方面还有很多不完善之处,甚至是空白. 现举例如下:

　　(1)《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248 号) 第三十二条规定:商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格的,可以向工程质量监督单位申请重新核验. 经核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房; 给购买人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任.

　　我国现行的工程质量监督机制是质量监督站负责工程的竣工验收,一般商品房能够交付使用说明已通过了质量监督站的验收(当然不排除部分房屋没有通过验收就出售的情况) ,如果购买人认为主体结构质量不合格还要向工程质量监督单位申请重新核验,绝大多数的结果是复验仍然合格. 但是如果有少数质量监督人员违法操作,使得不合格的工程交付使用(这种情况是客观存在的) ,而购买人还再向他们申请重新核验,结果只能是合格,购买人的权益就无法保障. 这是我国的质量监督机制客观造成的,即是运动员,又是裁判员,而规定中又没有明确向哪一级工程质量监督单位申请重新核验,即使是向上一级的工程质量监督单位申请重新核验也未必就一定能做出公正的复验. 更没有明确规定购买人可以委托第三方的检测机构来复验,而法院是否能委托第三方检测机构的结论来否定这种政府行为,在现阶段还有很大的难度,也缺乏相应的依据.

　　(2) 《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施. 没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效. 第十八条规定,行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合第十九条规定条件的组织实施行政处罚. 行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚. 第十九条规定,受委托组织必须符合以下条件: ①依法成立的管理公共事务的事业组织; ② 具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员; ③ 对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定.

　　如果检测人员违反了行政处罚法可能会出现两种情况,一是无法可依(因为现行的建筑工程质量检测法律法规很不完善) ;二是行政机关无法委托到合适的处罚组织,对建筑工程质量检测机构或人员进行行政处罚的最合适组织应该是检测行业协会,而我国目前仅上海成立了工程质量检测行业协会,其他的组织都不是很适合作为受委托组织的.

　　(3) 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标: ①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; ②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; ③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目.

　　该法没有规定工程质量检测是否也要进行招投标,工程质量检测是工程建设的一个重要环节,行业内已有将其列为第六方责任主体的呼声,是否对其进行招投标是建设行政主管部门需要明确的问题之一,也是工程质量检测法制化的一个重要环节.

　　(4) 《中华人民共和国产品质量法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法. 本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品. 建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定.

　　这是目前争论的热点之一. 以商品房为例,在进入到流通领域前,应该属于建设工程;进入流通领域后,已成为商品,用于销售,是否还属于建设工程,是否适用于产品质量法. 如果适用于产品质量法,则可以依据产品质量法对产品的检测规定对其进行检测,或作为法律依据,此时做出的结论就要高于依据除《中华人民共和国建筑法》以外所有涉及建设工程质量检测的法律法规所做出的结论;如果不适用于产品质量法,然而其却又符合产品质量法的规定,这是目前法律之间不协调的规定之一,需要立法机关给出明确的规定. 从另一个角度来看,业主是否是消费者也是一个需要明确的问题. 业主出资建设本身就是一种实质上的购买行为,业主如何保障自己能得到合格的建筑产品? 业主可以委托监理公司对工程建设进行监督,是否还可以再委托第三方的检测机构对工程质量进行复检? 目前的法律法规对此也无相应的规定.

　　(5)《建设工程质量管理条例》第三条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责,并规定了一个单位的质量责任和义务.

　　工程质量检测已成为工程质量的重要保障和处理工程质量纠纷、进行鉴定的重要手段,其责任重大,但是条例未提及检测方的责任和义务.

2. 4 　司法与仲裁鉴定的困惑

　　目前,建筑业的习惯做法是当事双方在签订合同时就约定出现纠纷时采取的解决方法,只能选择司法和仲裁中的一个作为解决途径,这符合我国现行的司法体制,二者的终审结果均为终审判决. 但是存在这样的情况,当事双方出现纠纷,各自分别委托了不同的检测机构,而检测结果可能各不相同. 这时就要鉴定检测报告的真实性,司法机关还要再委托更权威的检测机构来验证. 不但增加了纠纷解决过程的复杂性,也造成了人、财、物的巨大浪费,同时满足司法机关要求的检测机构应具有什么样的资质资格在我国现行的法律法规中也没有明确规定. 这就会造成一种可能,当事双方所委托的检测机构的资质资格和司法机关委托的检测机构的资质资格相同,甚至当事双方所委托的检测机构的资质资格高于司法机关委托的检测机构的资质资格. 这时,受司法机关委托的检测机构所出具的检测报告是否具有权威性也是一个值得思考的问题.

3 　过渡时期工程质量检测行业法制化

　　建设的改革建议我国工程质量检测管理体制和运行机制的改革已迫在眉睫,而完善其法制化建设是改革的首要问题. 根据以上分析,笔者建议:

　　(1) 尽快建立和逐步完善我国工程质量检测行业的法律法规,并确定和提高其立法层次,才能使改革有法可依,实现行业的法制.

　　(2) 理顺涉及工程质量检测行业的法律法规之间的规定,减少冲突,避免部门利益法制化.

　　(3) 需要对现行法律法规进行修改的,要及时提出修改意见并提出修改建议.

　　(4) 在司法和仲裁鉴定中,要明确由谁来委托检测机构进行鉴定,也明确委托什么样的检测机构进行鉴定. 建议明确由司法和仲裁机构来直接委托,而不是现在谁都可以委托检测机构进行检测,可以避免不同的检测机构提供的检测报告不一致的矛盾,也减少了司法工作的调查和协调的工作量. 即对工程质量有异议的,必须进入司法和仲裁程序并由司法和仲裁机构来委托进行检测,当事双方不再有委托检测的权利.

　　(5) 设立非盈利性检测机构作为司法和仲裁鉴定委托的检测机构,并控制数量. 初步建议国家级1家,省级3 家,地市级以下不设.

　　(6) 明确有赔偿连带责任的法律规定.

　　(7) 责、权、利一致.《建设工程质量管理条例》(国务院令第279 号) 仅明确了建设、勘察、设计、施工、监理五方建设工程质量责任主体,从检测的重要性来看,建议明确检测机构的第六方责任主体地位.

参考文献:

[ 1 ] 尤建新,韩传峰. 工程质量检测管理体制和运行机制研究[ R] .上海:同济大学经济与管理学院,2003.

　　YOU Jian2xin , HAN Chuan2feng. Research on management system and mechanism of construction quality test industry [ R ] .Shanghai :School of Economics and Management of Tongji University ,2003.

[ 2 ] 中华人民共和国建设部课题组. 加入WTO 对我国建设事业的影响及相关对策研究[ R ] . 北京: 中华人民共和国建设部,2002.

　　Ministry of Construction, the People’s Republic of China Research Group. Research of influence on Chinese construction and correlative countermeasure after entry into WTO[ R] .Beijing :Ministry of Construction ,the People’s Republic of China ,2002.

 

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