最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已于今年 １月 １ 日施行。为我国各级人民法院审理该类案件提供了具体明确的司法依据，司法实践中同一案件由于审理法院不同而产生不同认识的情形将得以改变，因法律规定不明导致部分疑难案件难以定论的现象也会由此得以缓解。然而，其第二条确定的无效建设施工合同的处理原则，与《民法通则》、《合同法》的规定以及法院和仲裁机构以前的处理原则有较大区别。本文仅就此谈几点看法，与各位同行商榷。

一、《解释》第二条姑息无效合同，对守法企业不公平

　　《解释》第一条和第四条规定了无效建设施工合同（以下称无效合同）的五种情形：第一，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（以上两种统称无资质或者超越资质）；第三，建设工程必须招标而未招标或者中标无效的（称未招标或中标无效）；第四，非法转包的；第五，违法分包的。此五种无效合同均违反了法律、行政法规的强制性规定。

　　 以前，人民法院和仲裁机构对待这类合同，均依据《民法通则》和《合同法》的规定，对已经履行并验收合格的建设项目，按不盈利原则，采取折价补偿的方式由发包方向承包方支付用于工程实体的直接费，同时对恶意串通、利用无效合同侵害国家、集体或者第三者利益的，还要收缴非法所得。《解释》第四条对非法转包等三种情况也做了类似规定。

　　然而，《解释》第二条却规定“建设施工合同虽被确认无效，但工程验收合格，承包人请求按照合同约定支付价款，人民法院应予支持”；联系《解释》第三条、第十六条（三）款，似乎可以得出这样的结论：不管合同是否违反了法律的强制性规定，只要工程验收合格，承包方即可得到约定的工程款。从司法层面看，无论合同有效与否，对签约各方并无影响。就是说，《解释》第一条对三种合同的无效认定只是表面形式，在实体处理时与有效合同并无差异。虽然这样符合当事人的约定，但笔者认为该类合同存在严重的违法行为：若是无资质或者超越资质签订合同，则主体不适格；若是必须招标而未招标或者中标无效签订合同，则程序不合法。对此类情况，当承包方索要约定价款时，依法不应支持。故《解释》第二条不但与《民法通则》、《合同法》的规定相背离，存在以司法解释修改法律的现象；而且姑息无效合同，对那些资质优秀、合同有效、遵纪守法的建筑企业明显不公平；同时又与“有法必依，违法必究”的依法治国原则相悖，对治理目前建设市场无序竞争的局面也无益处。

 二、建设施工企业的资质尊严应依法受到保护

　　建设施工企业的资质等级，体现了它的管理水平、建设业绩、人员素质、资金数量、技术及装备水平等，是国家为了保证建设项目的质量、保障人民生命和财产安全而设置的一个市场准入资格；表明一个企业的能力和信誉。国家一再强调施工资质，并不是说无资质或超越本身资质的企业所承建的工程一定不合格，但资质是质量的前提，不具备相应资质的企业承建工程，即便合格也是侥幸。国家不可能让关系人民生命和财产安全的建设项目承担过高的质量风险，所以为保证工程质量而设置的以施工企业资质为标准的准入“门坎”是非常必要的。

　　有人说，《解释》第二条是想要创造一种打破垄断、鼓励竞争的“公平”的环境，“反正最后还有验收一关，如果验收不合格，施工者便要承担修复或者赔偿损失的责任。如果验收合格，拿到价款是应该的，何况发包方拖欠工程款本身已有失诚信”。对于这种观点，笔者不敢苟同：

　　第一，这里不存在以资质垄断市场的问题，因为凡有能力的企业都可依法申请施工资质，合法参与市场竞争。规范的市场竞争是同等资质竞争主体之间的竞争，杜绝无资质或资质不足的主体入市正是为了保证竞争的合法性和公平性，继而保证消费者在消费选择方面的公平性。

　　第二，忽视了签订、履行无效合同的违法行为——若是无资质或者超越资质签订合同，则主体不适格；若是必须招标而未招标或者中标无效签订合同，则程序不合法。如果让这些无效合同在结算工程款时和有效合同“平等”了，企业施工资质的尊严也就丧失了。 第三，按《解释》第二条，以下不良后果是可以预见的：首先，容易给那些不具备相应资质的施工企业、特别是什么资质也没有的“临时队伍”以某种心理暗示。令他们心存侥幸，变本加厉地去用不正当手段招揽工程。其次，会使部分“有路子”的经营者不经招标投标程序便可拿到必须招标的工程项目。合同双方之所以敢“冒天下之大不韪”暗箱操作，往往是以牺牲国家或者集体利益为代价的，如果这种代价是行贿受贿，必定造成工程资金的流失，质量将无法保证；如果是无资质或超越资质承建工程，同样不能保证质量。 众所周知，建设工程的“准入”与“准出”是两个严格的关口，共同保证工程质量。如果以法律的名义放松了其中之一的“准入”关口，且不管“准出”的口子能否把严，在程序上先失却了严谨性；何况在“准入”环节被放松之后，保障建设工程质量的重担就全落在“验收”这一“准出”环节，而现实中工程验收时弄虚作假的现象并不鲜见，因无资质或超越资质施工产生的“豆腐渣”工程被“验收”合格，给人民生命和国家财产造成巨大损失的事例举不胜举，笔者不再赘述。

三、司法监督不能因行政管理的存在而缺位

　　当然，法院放松对无效合同的监督并不等于无效合同就处于无监管状态，司法监督之外还有行政监管。“加强市场管理、规范市场竞争、保证工程质量、保障人民生命财产的安全”是有关行政机关的天职。但是，行政管理不能取代司法监督，司法监督也不能因行政管理的存在而缺位。人民法院作为国家的审判机关、护法使者，通过审判制裁违法者、褒扬守法者，从司法的角度对建筑市场进行监督和管理同样是无可推卸的职责。何况单一地依靠行政手段制裁这类违法行为存在着无法回避的先天性缺陷：一方面，就发包方而言，行政监督部门往往也是其上级主管机关，使用国有资金的单位更是如此。由上级主管机关对其进行处罚自然存在“自己给自己开刀”的难处；另一方面，就承包方而言，建设企业多为国有企业或者是国有改制企业，其行政监督部门本身就是各级政府的建设行政主管部门，除与发包方同样存在着“自己管自己”的缺陷外，建设企业又往往是纳税大户，与地方政府有着千丝万缕的联系，行政管理的效果可想而知。至于那些既无资质、又无法人资格的临时施工队伍或者皮包公司，它们“打一枪换一个地方”，有工程便干，没工程便“散”，行政归属都难以落实，要对其进行行政处罚更加困难，若再让其在工程款这最后一关“蒙混”过去，何以警示后者？

四、结语

　　过去我们对无效合同一直在司法和行政两个层面进行监管，尚不尽如人意；在当前行政处罚存在上述缺陷的情况下，人民法院以第三者的身份、利用司法权从工程款的角度对不法建筑企业进行经济惩戒，有百益而无一害。但令人略感不足的是缺少针对性的司法依据，只能用《民法通则》等法律法规，致使许多案件难以定性。《解释》的实施确是众望所归，对全国各级法院审理该类案件、保护农民工合法权益均有重大意义。但其第二条对无效合同网开一面，将司法和行政“双重监管”二去其一，削弱了对违法者的打击力度，仅靠“基于尽量维护合同效力和考虑建筑合同的特殊性”来解释，很难令人信服。

　　笔者认为：《解释》第二条对解决当前建设市场恶性竞争的局面弊大于利。建议对签订、履行无效合同的责任双方，采取行政处理和司法制裁“双罚制”，不但使其在行政上受到惩戒，而且在工程款方面也不得获利。具体仍以《民法通则》和《合同法》确定的不盈利原则折价补偿，发包方只向承包方支付直接费，对约定价款与直接费之间的差额，根据最高人民法院有关的司法解释，由人民法院收缴，不使任何违法者在经济上得到实惠。对临时设施费等其它损失，由发包方另行主张，法院根据双方过错程度责令分担。同时人民法院及时向有关行政监督部门提司法建议或者通报情况，使违法者不仅在经济上而且在行政上均受到惩戒，在司法和行政管理两个层面共同防止和减少无效合同的产生，以净化建设市场。

参考文献：

 ［１］最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 １ 条、第 ２条

 ［２］《民法通则》第６１条

 ［３］《合同法》第５２条、第 ５８条、第５９条

 ［４］《招标投标法》第４条、第２６条

 ［５］《建筑法》第２６条

 ［６］《公路法》第２４条

 ［７］国务院《建设工程质量管理条例》第２５条、第６０条

 ［８］国务院《水库大坝安全管理条例》第９条

 ［９］最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应如何裁决问题的解答》［法复（１９９６）２号］

 ［１０］最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》［法（经）发（１９９０）２７号］第 ４个问题第２条

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