承包人对建设工程的优先受偿权，又称工程优先权或承包人优先权，是指建设工程的承包人根据合同的约定完成建设工程后，发包人未依合同约定如期偿付工程价款，在经催告后仍未履行的，承包人可以就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国合同法》(下文简称《合同法》)第286条首次以法律形式确认了建设工程承包人的优先受偿权。该条规定:发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款;发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖;建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。当前学界和业界对承包人优先受偿权的争执焦点主要集中于对其权利性质

的认定及其如何实现上。关于优先受偿权究竟属于哪种性质的权利，目前观点不一，见仁见智，但多倾向于法定优先受偿权之说，笔者亦然。就承包人优先受偿权的实现而言，由于立法规定的笼统，致使司法操作颇有难度，甚至无所适从，造成对承包人利益的保护宽窄不一。那么，实践中承包人优先受偿权的行使或实现有无法律限制?现本文着重就承包人优先受偿权能否对抗银行抵押权、消费者生存权或者发包人职工工资诸问题及其对策略作探讨。

    一、承包人优先受偿权能否对抗银行的抵押权

    当系争房产(或在建工程)上既存在承包人的法定优先受偿权，又存在贷款银行的抵押权时，便出现优先受偿权与抵押权的竞合，何种权利应予优先?通常，优先权的顺位由法律直接规定，但我国合同法及其他相关法律对于这个问题并未作出明确规定。对此，理论上主要有以下数种观点:①承包人优先受偿权优先说。此说主张承包人优先受偿权的基础是建设工程的存在，其他债权人的债权请求权均以建设工程的存在为前提;若无建设工程，则其他债权人的抵押权不可能设立。故优先受偿权的赋予符合公平原则。否则若一般抵押权优先于承包人优先受偿权，则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权，而这将使承包人优先受偿权架空，从而规避《合同法》第286条。②一般抵押权优先说。依该说，承包人优先受偿权因未经登记，故无公示作用，为保护交易安全，应使经登记的一般抵押权在效力上优先于未经登记的承包人优先受偿权。③三是平均分配说。即未经登记的优先受偿权与已经登记的一般抵押权发生冲突时，如法律未规定其优先次序，则应平均分配之。④效力平等说。意指无论抵押权系法定或约定，其与承包人优先受偿权的效力应当平等，并依设立之先后确定其位序;换言之，成立于先者，其位序占优，反之，其位序居后。

    在以上诸说中，第一，取承包人优先受偿权优先说，那么，若站在抵押权人的立场上看，抵押权人莫不担忧在其以建设工程为标的物设定抵押权后，是否还有可能因开发商不按约支付工程款，导致施工单位以建设工程要求优先受偿;由此观之，以建设工程设定抵押担保的一般抵押权风险很大，而这必将使抵押权人对建设工程设押持消极态度，其结果会影响开发商对在建工程的融资。第二，一般抵押权优先说似乎有悖于立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷，使《合同法》第286条失去意义，且在我国工程建设实务中，多由承包人垫资施工，故此说无异于借承包人的资金来清偿发包人所欠的他人债务，显失公平;若依效力平等说，在抵押权设立于先的情况下，合同法第286条也有失效之虞。第三，平均分配说虽然基于公平原则，采取折衷办法平均分配，但缺乏法律依据，况且这种平均分配法未必能实现各方利益的均衡;特别在建设工程上先后设有数个一般抵押权时，其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配，更成问题。

    综上，为保证《合同法》第286条之权利实现，笔者赞同承包人优先受偿权优先说。理由如下:首先，以权利性质论，若视优先受偿权为一种物权的话，则其应为法定担保物权，而抵押权则是意定担保物权，从法定优先意定的一般原则言之，优先受偿权应优于抵押权。其次，这一权利的确定符合公平原则，只有建设工程存在才使设置于其上的其他债权人的抵押权得以存在;同理，海商法中因救助人的救助而使船舶获救，故规定了救助人的优先权。再次，法定优先权应具有对抗其他担保物权之效力，如我国海商法第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”，该规定确立了法定优先权高于法定担保物权、意定担保物权低于法定担保物权这一权利效力位序。再次，建设工程是由承包人的劳动所累积，从立法具有保护劳动者利益和鼓励建设者创造社会财富的政策目的这一角度出发，承包人的优先受偿权也应该处于首位的权利状态，此一权利效力优于发包人和其他债权人的担保物权。最后，因我国目前尚无特殊法定优先权的规定，故在法定优先权的顺位上应遵循时间先后原则;建设工程施工合同一般早于不动产抵押合同成立，由此法定优先权也应先于约定抵押权行使。可见，承包人依法应先于抵押权人—银行对房地产行使受偿请求权。

    二、承包人优先受偿权能否对抗消费者的生存权

    若建设工程为商品房，且在竣工之前发包人已分别与消费者订立房屋预售合同，在发包人拖欠承包费时，即可能发生承包人法定优先受偿权与消费者权利的冲突。梁慧星等学者认为:在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定优先受偿权已告消灭，自不待言;在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋依旧属于开发商所有，仍在法定优先受偿权标的物范围内。但考虑到，如允许承包人行使法定优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转稼给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，故应不允许承包人行使法定优先权。承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先;承包人主要属于经营利益应居其次。

    还有，在业界较为盛行的一种观点是:当商品房购买人对开发商的请求权与承包人的优先受偿权发生竟合时，需要确定优先顺序。由于承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动管理及垫付的建筑材料等价值物化至建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，那就不享有建设工程完整的所有权。故承包人应当具有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则的。因而承包人价款不仅优先于其他债权，亦应优先于担保物权及其具有物权性质的预售商品房购买人的请求权受偿。

    尽管存在不同看法，但司法界通常采信梁说。认为法定优先受偿权不得对抗消费者权利，因为此关乎基本人权。同时，笔者以为:承包人利益中虽然也含有生存利益，即施工人员的劳动报酬部分，但总体上较多体现的还是其余的经营利益;小买家预购商品房完全符合法律规定的条件;而且小买家们是善意第三人，对善意第三人的保护已成为近、现代民法的一般准则。故此种预售行为应当受法律保护，不宜再作物权上的变动。显然，承包人的法定优先受偿权无法对抗消费者生存权，这致使《合同法》第286条所规定的权利落空;怎样有效防范这一情形的出现乃是目前函待解决的问题。

    三承包人优先受偿权能否对抗发包人职工工资、社会保险费

    一旦发包人破产，在系争房产(或在建工程)上可能产生承包人优先受偿权与发包人职工工资、社会保险费等特定权利的竟合。在两者并存的状态中，究竟哪个优先呢?按照我国现行《破产法》规定，承包人优先受偿权作为一种法定担保物权自然享有别除权的地位，以便优先于发包人职工工资、社会保险费而受偿。但由于我国社会保障制度的不健全等因素，破产法的规定也有待完善。有些国家的立法明确规定职工工资优于承包人优先受偿权，如《法国民法典》第2104条规定“受雇人员当年与已过去的一年的报酬”和“因劳动合同引起的延迟支付的工资”等项均享有此种优先权(参阅《法国民法典》第2104 ,2105条)。

    在承包人优先受偿权与发包人职工工资、社会保险费产生竟合的情况下，笔者以为，发包人职工工资、社会保险费应该处于更优先地位，理由是:其一，职工工资是职工生活的主要来源，是职工个人及其家庭成员的基本生活所需;若职工工资收入不予保障，必将危及其自身的生存和对后代的抚育，直接影响其劳动力的恢复和提高;足额支付职工工资，具有生存保障意义。其二，不少企业在破产前大都处于停产、半停产状态，职工工资减发、停发现象普遍;社会保障制度的不完备，使这些企业的职工生活陷于困境。其三，目前零破产现象(即破产时资不抵债，债权人受偿比例为零的情况)的存在，使职工工资、社会保险费无法兑现。其四，承包人优先受偿权包括的款项通常是指发包人按建设工程合同约定应给付承包人的承包费，具体有承包人因施工而应得的劳动报酬、所投入的材料费用和垫付的其他工程费用、承包人应得的利润以及发包人的违约赔偿或损害赔偿等;承包费中既包含生存利益又包含经营利益，呈两者混杂之状，已难以一一分离。尽管同一顺位的优先权利，可按其债额比例受

偿或法律规定的方式实现其权利，但在无法将承包费所涵盖的各项价款单列之情况下，承包费不能优先。所以，承包人优先受偿权无法对抗发包人职工工资、社会保险费。当然，这对《合同法》第286条所规定的权利形成了挑战。

    四、承包人优先受偿权的除外条款

    在《合同法》第286条中，还规定了承包人优先受偿权的除外责任，即一旦遭遇依建设合同性质不宜折价、拍卖的情形，承包人此项权利的行使将受到限制。笔者认为，在实践中，下列数类工程可以适用除外条款:①通常为国家投资管理的道路、桥梁、水库等大型市政公用事业工程;②参照我国《担保法》第37条第3款规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”之立法精神，医教文卫等公益设施应予除外;③涉及国防、军事诸特殊工程或高新技术工程以及国家机关办公楼等公有建筑物;④预售的商品房，因与千家万户的切身利益体戚相关，一般也视作此列。然而，当上述几类工程能够用于营利的，承包人可以主张以其经营所得优先偿还建设工程欠款，如过桥费、高速公路通行费、隧道通行费等即是。

    五、对预售房款建立严格、有效的监管制度是解决问题的关键

    因立法的不足和司法操作的不规范，在目前难以有效协调或解决承包人优先受偿权与其他相关权利冲突的情况下，特别应该防止开发商擅自挪用预售房款谋取不法利益、又转嫁工程抵偿的风险责任。

    为了规范商品房的预售行为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第3款明确规定:“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”此乃法律的强制性规定，表明我国法律严禁房地产开发商将预售房款挪作他用。但由于法律监管措施不力，该规定的实施一直不太理想。某些房地产开发商出于各种目的将预售房款挪作他用。若预售房款日后未能依法依约投入工程建设，便为在该工程上设立的承包人优先受偿权与其他相关的权利之竟合所引发的冲突埋下了祸根。诚然，一旦事后产生两种权利的冲突，承包人根据法理和立法精神的选择结果则处在不利地位，困惑颇多:承包人优先受偿权不能对抗消费者生存权，也不能对抗发包人职工工资、社会保险费，只可对抗银行的抵押权。而且，更有甚者，银行在实际操作中往往又要求以承包人事先书面约定放弃优先受偿权作为向发包人贷款的先决条件，这为其日后抵押权的顺利实现排除了隐患，银行认为这是不得已而为之;但在采用这一法律未予明文禁止的变通办法面前，承包人优先受偿权的实现成了画饼。此种公然规避强制性法律规定的行为在实践中已几乎被认可，严重损害了承包人的合法权益。

    眼下关于预售房款监管的司法操作规程及其处罚方法暂付闻如，且司法实务对挪用预售房款行为的依法追究不够。某些司法人员以为预售房款挪用现象很普遍，往往涉及众多法律主体、关系复杂，加之有时政府行为的不规范使之雪上加霜，法不责众，还是少碰为妙。正是监督体制的软弱和司法认识的模糊，才导致了挪用预售房款之风愈演愈烈，这既违反了法律的强制性规定，转而又将使承包人的实体权益落空，亦对银行抵押权的实现构成威胁，扰乱了房地产市场的健康有序发展。

    寻根溯源，造成上述状况的主要原因之一便是缺乏对预售房款切实有效的监督措施。只有开发商依法依约把预售房款投入工程建设，承包人的承包费才能得到及时足额的偿付;同时也最大限度地避免了承包人优先受偿权与消费者生存权竟合局面的出现。只要开发行为规范，具有正常的投入产出，必将大大降低银行的贷款风险，其顾虑可望消除。解决问题的关键在于迅速建立起一整套严格、有效的监管措施和程序，强化和细化对预售房款使用的监控，必须从源头上进行控制和规范，加大对发展商挪用预售房款等不法行为的惩处力度，并建议尽快出台相配套的司法解释，以切实保障合同法第286条的实施。

(作者单位:同济大学)

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