由于历史、文化与社会结构等因素的影响,日本的建筑法律与实践形成了自己独有的特征。尽管由于现实世界上经济与文化全球化发展的趋势,造成日本与许多欧美国家在建筑法律与实践领域上的趋同,法律规范的差别建筑法越来越少,但这种差别仍然存在。了解这些差别对于我们从事国际建筑活动,或者完善我们自己的建筑法律,都具有积极的意义。　　

一、文化的影响

    日本是个重视社会和谐与团体合作的社会,在思想意识上也强调了这种社会共同利益或团体利益,不赞成过份主张个人权利,因为这被认为是对社会和谐和团体利益的一种破坏。虽然历史在发展,人们的态度在转变,但这种社会和谐与团体合作的意识仍然根深蒂固,渗透到社会各个领域,影响人们的行为。因而,在今天的日本,人们并不是绝对强调他们在法律上享有的权利,而是首先考虑这种个人权利对团体或群体共同利益的影响。建筑业也是如此。

    由于这种影响,在日本,人们宁愿通过协商来解决他们之间的纠纷而不愿去仲裁或诉讼。他们认为仲裁与诉讼只能激化当事人之间的矛盾,并且一定要分出谁是谁非,谁对谁错,而所依据的判断标准又不受当事人意志所左右,很可能最后远离初衷,造成两败俱伤。如果当事人可以坐下来通过协商或谈判解决他们之间的纠纷,即能保全双方的脸面,又能维护双方友好和谐的气氛与长久的合作关系。这符合社会和谐与团体合作的精神,符合社会准则在他们看来,分出谁对谁错并不能真正解决问题,对双方确实有益的是相互谅解与信赖所形成的牢固基础与长久的合作关系。

    诉讼被看作是解决问题的最后措施,一般不会采用。近年来诉讼也有所增多,但主要是针对政府的诉讼增加,如涉及公共问题、劳务、人权等。　　

二、日本的法院、律师与法律

    日本的法院体系分三级:①初审法院,也叫地方法院,全日本有50个;②上诉法院,也叫高等法院,全日本设8个;③最高法院。此外还有专门解决家庭纠纷的家庭院和处理较小的刑事、民事案件的简易法庭。

    现在全日本约有1 3万名律师,平均每9230个日本人拥有一名律师,比例相对较低。这主要是日本严格的司法考试制度造成的。在日本,要成为律师,首先要通过国家举办的司法考试,通过率极低,仅2%～3%,通过后还必须到日本最高法院主办的法律研修所学习有关培训课程,经考试合格才能最终获律师资格。获得这种资格的人,有的进入律师事务所工作,有的成为检察官或法官。日本律师一般不受雇于公司企业做法律顾问,也很少参与公司的商业谈判和合同起草等具体事务。这些事务大多由一些专门从事企业法律服务工作的人承担,他们通过相对简单的一些考试后进入公司,做为公司职员从事法律工作,或进入政府部门从事相关工作,但这些人不具有出庭诉讼的资格。

    日本的法律主要由宪法和法律、法规组成。宪法规定社会生活的最基本的问题,是国家的根本法,具有最高权力。日本的法律分门别类地形成几大法典,包括《日本民法典》、《日本民事诉讼法》、《日本刑法典》、《日本刑事诉讼法》、《日本商法典》等。此外,针对某类问题形成许多特别法,如税法、劳动法、专利与版权法、证券法等,建筑法就属于这一类。

    除上述法律外,习惯与掌握在日本法律中的作用要引起重视。在实践中形成,内容比较固定并为各方当事人承认而具有的约束力的习惯,构成日本法律的一部分。而若在上述法律与习惯中均找不到依据,法官还可能依据学理来解决某些案件,当然这很少见。最高法院和上诉法院的某些判决,可能会对下级法院的审判产生影响,尽管日本法律并未明文规定这一点。

三、合同的基本原理

　　针对特定当事人而言,合同是确立他们之间权利义务关系最基本的依据。在日本,诚实信用原则是包括商事关系在内的一切社会关系的基础,也是日本法律所确立的原则。《日本民法典》第一条即规定”权利的行使和义务的履行,必须遵守诚实信用原则”。他们强调长久而牢固的合作基础而不是单一的合同文件。因此,即使是初期建立合作关系,他们也宁愿相信对方,相信不会因将来出现重大事故而影响他们的合作。由于这个原因,他们的合同条款订立的并不非常详尽,而且有些条款还非常灵活或不固定,以便根据情况变化随时协商调整。建筑合同中同样存在这个问题,某些开放性、留待将来确定的条款出现在合同中是很正常的。

日本法律要求合同成立必须是双方当事人意思表示一致的结果,并要符合国家法律的要求。基于这个原因,合同中出现罚金条款,只要是双方真实意思的一致表示,法院也会支持,这与欧美国家不承认合同中的罚金条款有很大差别。我国建筑企业在与日本订立建筑合同并在日本履行时,要注意这个问题。

出现合同违约问题时,当事人可以请求法院判决强制对方履行合同,并可加以损害赔偿。这是日本法律所承认的救济措施。但有些特定的合同,如涉及劳务时,法院不会判决强制履行。如果当事人认为请求法院判决强判履行合同已经没有必要,可以解除合同,解除合同不影响要求对方赔偿损失的权利。　　

四、建筑活动的基本原则与规范

　　在日本,组成建筑法的主要法律包括:针对政府建筑合同的《公共会计法》(ＰｕｂｌｉｃＡｃｃｏｕｎｔｉｎｇＡｃｔｏｆ1947),规定建筑许可问题的《建筑承包法》(ＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎＣｏｎｔｒａｃｔｏｒｓＬａｗｏｆ1949)和规定建筑标准与操作要求的《建筑标准法》(ＢｕｉｌｄｉｎｇＳｔａｎｄａｒｄＡｃｔ)。这些法律并不涉及建筑合同,建筑合同由民法典、商法典和与民事合同有关的其他法律来调整。日本建筑省负责落实这些法律的实施、发放承包许可、制定行业标准。此外,一些专业性很强,如日本建筑学会、日本建筑协会、日本建筑师协会、日本工程师协会、日本承包人联盟等,各自或共同制定他们相关的行业技术标准或规范。具体到一个建筑项目,作出决定通常采取一致通过的原则,团队合同态度贯穿于业主、设计人、承包人之间。

    日本的大承包商业务范围很广,涉及研究、工程、设计和建筑施工各个领域。建筑师在建筑公司中担任更多的角色,并花费很多时间在工地上与各种承包商打交道,在设计阶段工作很细致以避免以后出问题。而业主在开工以前必须将其计划和实施细则在建筑许可申请中做出摘要报给政府部门。经审核批准后才能交给承包商组织施工。

    对于公共建筑合同,日本法律要求公开招标,个别例外的允许在选定的合同投标人之间进行招标。但对私人建筑合同没有硬性要求,即使不采用招标形式也可以。

    二战以前,承包人与业主之间的建筑合同,尤其业主是日本政府、社会公共团体或有实力的大公司时,权利义务很不平衡,业主方享有很多特权或单方面的权利。如:支付时间是开放的,由业主单方面决定;业主不承担因其单方面停工或修改设计所造成的损失;承包人须对其违约或失误造成的全部损失负责,而业主不承担该方面义务;因不可抗力或因业主原因,使业主负责供应的原材料延误,业主可以单方面延长可修改完工时间而不承担任何损失;业主有权解除合同,而承包人无此权利;承包人承担不可归责于任何一方的人力或自然的损害风险,等等。二战后,日本政府和建筑业人士都认识到这种不平等的合同阻碍了日本建筑业的健康发展,认识到必须改变这种状况。

    1949年5月,日本《建筑承包法》生效。该法目的在于通过规范建筑操作来保护社会公共利益。某种程度上,它是通过将业主与承包人放到平等地位上来达到这一目的的,它要求建筑合同当事人应公平、适当履行平等订立的合同并遵守诚实信任原则。日本有关权威机构起草的标准合同条款或格式及日本建筑协会、日本建筑学会、日本承包人联盟共同制定的《建筑合同通用条件》中,已见不到这种单方免责条款。

    当然不能说这种单方免责条款已完全消失,尤其一些私人合同中可能还有这样的条款。但法院会基于公平、诚信原则或权利滥用理论来否定这些条款,如果执行这些条款会给承包人带来损害或困难。　　

五、建筑合同中的几个特殊条款　　

1 “情况变化”条款

    在日本,固定价格的建筑合同条件下,承包人要承担超支的风险。但实践中并非总是如此。日本建筑业中也存在“特殊变化须特殊对待”的习惯做法,因此,如果施工中出现了不可预见或偶然的情况,承包人可以要求业主承担额外增加的费用,业主是否会同意仍由“情况变化”理论去解决,但通常会同意。而在日本现在的建筑实践中,都在合同中事先作出规定,如日本ＪＩＡ共同款第13条规定,如果承包人发现施工地点的实际情况、地理条件或地下水条件与设计文件指定的履行条件不同,须立即通知监理,如果必须改变工作条件、完工时间或合同价格,业主、供应商与承包人应通过谈判做出决定。类似条款在日本建筑省或日本国营铁道公司的通用条件中也能见到。这类条款被解释为要求业主与承包商共同承担风险,这与美国不同, 美国倾向于将风险转给业主承担。

2 “缺少诚意”条款

    日本比较独特的规定是,无论业主还是承包人,在对方接到及时通知时,无正当理由却拒绝谈判情况下,可以暂时停止工作或终止合同,因为这种行为被认为是缺少诚意的。尽管这种“缺少诚意”未被日本建筑合同广泛采用,但标准合同中存在这种条款反映了它自身的意义。

3 “损害赔偿”条款

    《日本民法典》416条规定了损害赔偿问题。根据该条款,受害方可以从违约方那里获赔偿,如同合同得到履行一样。如果能证明违约方已经预见或本应预见到合同履行时的特殊情况,受害方则可以获得特殊的损害赔偿。日本法律允许当事人在合同中事先约定损害赔偿总额。最典型的规定是,如果承包人未能如期交工,业主可以获得损害赔偿,以合同总价款减去已完成并交工的比例,乘以每日千分之一。同样,在业主不付款、拖延付款情况下,承包人也可获得同样比例的赔偿。当然,业主未付清款项,承包人还可以拒交工程,这种情况下,只要承包人尽量小心,妥善管理工程,则任何工程损失都由业主承担。

六、结束语

    总的来说,日本建筑法与世界各国相比,共同点多于差别。但由于日本传统文件的影响,它必然存在一些与众不同的东西。尤其因注重社会共同利益而出现的许多特殊做法,如尽量以协商解决问题,重视长期合作关系,情况变化时业主与承包人共担风险,对方缺乏诚意时可以终止合同等,都具有鲜明的特性。了解了这些,我们才能真正了解日本的建筑业。(作者单位:东北财经大学投资与工程管理系)

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——建筑知识引擎小组