一、引言

    《中国人民共和国建筑法》于1997年11月1日颁布，1998年3月1日开始实施。在此之前，建筑业已制定了许多行政法规、地方性法规，但由于法规之间的不统一、不配套，没有形成一个完整、合理的法律体系，执行的效果也不好。《建筑法》的出台改变了这种立法混乱的状况，为建筑业的立法和执法提供了一个统一的标准。

    但在实施的几年中，也暴露出了不少的问题。《建筑法》本应该是建筑业的母法，但实际上没能起到这个作用，未能有效地对整个建筑业领域的建设活动进行调整，而是只限于其中的一部分;《建筑法》的一些条文用语也与后来颁布的某些行政法规不配套，而《建筑法》的规定是不合理的。鉴于此，《建筑法》需要尽快修改，其中首先要修改的是调整范围，它统关全局，直接决定《建筑法》的性质和地位。

二、我国《建筑法》现行调整范围存在的问题

    《建筑法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所指的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”

    可见，我国《建筑法》的调整范围仅限为房屋建筑工程，这一规定存在以下的问题:

    1.与立法宗旨存在冲突

    一般概念上的建筑业是指土木工程业，包括房屋建筑工程、水利工程、道路工程、桥梁工程等。这些工程虽然在技术特点上不一样，但在施工管理的程序上有着很大的相似性，如都有工程固定、建筑队伍流动、建设条件多变、周期长、人才物消耗大的特点，都是生产与交易过程的统一，都由专业的建筑施工企业来施工，都遵循立项前审查、设计、招投标、行政许可、施工、安全管理、质量监督、竣工验收、交付适用、保修的建设程序。

    因此，整个建筑业应为一个统一的市场。《建筑法》的立法宗旨是监督整个建筑业内的各类建筑活动，其法律地位是建筑业的母法，而不是某个部门的管理法。

    但我国《建筑法》的实际规定、实施现状都与其立法宗旨、法律地位相冲突。《建筑法》只调整了建筑业生产活动的一部分—房屋建筑工程，而对其它建设工程，《建筑法》并不直接进行调整。只在第八十一条(位于<附则>)中规定本法的有关规定适用于其他专业建筑活动，具体办法由国务院规定。该条规定的本意是想将《建筑法》的规定也适用到其他专业建筑活动，从而体现《建筑法》作为建筑业母法的地位。但毕竟只把《建筑法》作为立法依据，而不是建设行为的适用依据，使得《建筑法》很容易被绕过，而在现实建设活动中这一条规定也没有产生约束力。

    2.与现行的配套法规存在矛盾

    作为建筑业的母法，《建筑法》应统领建筑业的行政法规、地方性法规和部门规章。《建筑法》出台前，建筑业已有了一些行政法规和地方性法规，但各部门、各地区各自规定，没有一个统一的标准，也就形成不了合理的体系。《建筑法》的出台，改变了这种混乱的局面，此后又相继出台了几部行政法规，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计条例》，使得建筑业法律体系更清晰、更完整。

    但《建筑法》与建筑业其他法律法规有许多不协调，主要表现在两个方面。

    一是与后来颁布的行政法规不协调。这些行政法规的调整对象都管理条例》第2条的规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备工程”;而《建筑法》的调整对象称为建筑活动，而且限定为房屋建筑活动。《建筑法》作为建筑业的母法，调整范围反而比子法更窄，是很不合理的;另外，《建筑法》中的用语“建筑活动”与行政法规中的“建设工程”不一致，容易引起混淆。

    二是与地方性建设法规不协调。从地方立法的实践来看，有关地方制定的地方性建设法规，规章的适用范围都不限于房屋建筑活动。比如，北京、天津、安徽、吉林、江苏、云南、河北、湖南、山西、四川、浙江的地方立法都明确规定适用于土木工程、线路管道和设备安装、装饰装修等活动;甘肃、内蒙古、青海、山东的地方性法规对此虽未具体列明，但其实质内容也是对所有建设工程的调整;黑龙江的地方立法则更为明确地适用于军事设施工程和乡村住宅建设之外的所有建设工程。

    3.造成司法机构的困惑

    《建筑法》作为母法，其规制力应覆盖整个建筑业。各类建设工程，包括房屋建筑工程、水利工程、道路、桥梁等，各类建筑活动，包括建筑物建造、附属设施、线路、管道、设备安装、室内外装修装饰，以及勘察、设计、工程监理等与建筑活动有关的其他活动都应在《建筑法》的规制范围内。

    但《建筑法》在适用时往往受到很大限制和阻碍。首先，房屋建筑工程以外的建筑活动纠纷往往不由《建筑法》直接调整，而是由国务院的相关规定来调整，但国务院的“相关规定”并不完善，形成了执行法律上的漏洞;其次，《建筑法》关于建筑活动的定义不够详细、明确，比如“附属设施”的界定——附属设施包括什么，装饰装修工程算不算附属设施，都没有明确给出，从而导致法律适用上的纠纷。某发包方与承包方签订了一份室内装修工程合同，在施工过程中出现了争议。但仲裁庭却认定《建筑法》只调整房屋的建造，不能调整装饰装修工程，且装修工程不属于附属工程，故此纠纷不适用《建筑法》调整，这显然是不合情理的，导致这种执行漏洞的原因正是《建筑法》自身规定的不明确。

    因此，对《建筑法》的调整对象作出更广泛、更明确的定义，是很有必要的。

    4.造成行政管理的混乱

    《建筑法》只将房屋建筑工程纳入调整范围，是为了适应我国的行政管理体制。我国在很长的时期内实行的是计划经济体制，政府部门在各行各业的发展中起着指导作用，形成了各部门各管一个领域的局面。比如，建设部名义上管理全国的建设事业，包括工程建设、城市建设、村镇建设、房地产业、市政公用建设等，实际上只管辖房屋建筑部分;水利部管理所有与水有关的事务，除了水资源管理、排涝、防旱等以外，还包括水利工程的立项、施工管理、工程监督等;交通部管理所有与交通运输有关的事务，其中包括道路、桥梁、港口的建造。作为与建设部平级的水利部、交通部、铁道部等，下面都设立了关于建设管理的司，直属于各部门，不受建设部管辖。不仅各管一方，而且管理与技术不分，形成了一种陈旧的体制:专业建筑工程，无论是技术监督还是工程管理，都由专业部门进行。

    实际上，将技术与管理两方面分开管理，更能发挥各部门的专业优势。对于专业建设工程，固然应由专业部门进行技术监督和指导。但在工程管理方面，建设部则有着更完善的法规体系、科学的监管机制和丰富的经验。毕竟根据国务院规定，建设部设、城市建设、村镇建设、建筑业、房地产业、市政公用事业)的职能部门;其他专业部门的管理重点都不在于工程建设，监督管理办法也多是参考建设部的做法。因此在工程管理方面可以由建设部来统一实施。

    如果将专业建设工程纳入《建筑法》的调整范围，则解决了调整范围过窄、法律体系不协调的弊端。而关于政府管辖的规定也需作调整，建设部负责制定工程管理方面的法规，对各类建筑活动的主体资质、招投标、承发包、施工现场等实行监督管理;各专业部门则制定专业技术方面的规范，进行技术上的监督。这样使各部门都能发挥自身的优势，简化行政管理程序，提高行政管理效率，以更好地适应建筑市场国际化的需要。

三、外国及相关地区的立法现状

    本次研究选取了英、美、台湾、日本、韩国五个国家或地区作为比较研究的对象。其中英、美作为发达资本主义国家，法制比较健全，属于普通法系;日本、韩国及我国的台湾地区与我国大陆同处东亚，且都属于大陆法系，这些国家、地区的立法对我国都有着一定的借鉴意义。依据这些国家和地区的建筑业法律体系、相关规定及调整范围和行政管理的特点，大致可以将其分为以下三类:

    1.法律全面调整，不同部门管理

      (1)美国

    美国作为一个发达的资本主义国家，已经建立了比较完善的市场经济体制。政府对于市场的管理基本上不针对具体行业，而是通过完善的法律法规体系，对市场运作中的各种行为进行规范，如公司法、合同法、反不正当竞争法、金融和保险机制等。美国没有专门针对建筑业管理的法律，也没有一部严格意义上的《建筑法》，但相关的法律法规却很健全，在整个土木工程行业建立了一套严密实用的监督机制，约束各方主体的行为，保证建筑活动的顺利实施。

    与此相符，美国没有专门管理建筑业的部门，建筑业与其他工业行业和产业部门一样，被置于市场经济的大环境中，主要依靠市场进行管理和调节。美国的建设行业涉及面也很广，关系到整个国计民生，在农业设施、水利设施、军事及国防设施、住宅及城市规划、交通等建设领域都有相应的部门进行行政管理，如恳务局、田纳西流域管理委员会、美国工兵部队、住宅与城市建设部、交通部等。住宅与城市建设部负责住宅供给和城市建设;交通部负责交通系统的合理运转，及政府公共投资项目的管理和实施;田纳西流域管理委员会负责美国水利、防洪等设施的安全运转;美国工兵部队负责国防和军事方面的建设项目。

    2.法律全面调整，行政统一管理

    (1)英国

    英国建筑业有一套很完善的法律体系，分为三个层次:第一层为议会通过的法律，如《健康安全法》、《建筑法》、《住宅法》、《建筑师法》等;第二层为政府制定的实施条例，如《建造条例》、《建筑(设计与管理)条例》、《建筑基本规定条例》、《建筑安全管理工作条例》等;第三层为建筑行业协会或学会编制的技术规范与标准。英国的《建筑法》与其他法律法规结合，对整个建筑业进行调整。

    英国的建设业由环境交通区域部管辖。环境交通区域部(简称DETR)主管的范围很大，分为环境保护，房屋建筑与村镇建设，规划、道路、地方交通，铁路、航空、造船等。DETR管辖整个建设行业，自然包括建筑业的各类生产活动。

    (2)日本

    日本建筑业有三部基本的法律: 《建筑基准法》主要对有关建筑物的用地、构造、设备及用途的最低标准作了详细规定;《建设业法》，主要对建设业的许可、工程的承包、发包以

及机关纠纷的处理作了详细规定;《建筑师法》是规范建筑师资格的基本法律。

    《建筑基准法》偏重于技术方面的规定。根据第二条中“建筑物”、“特种建筑物”、“建筑设备”等的定义，《建筑基准法》的调整范围是房屋建筑工程;《建设业法》则是关于整个建设业内各类工程管理的规定，其中建设业的范围比建筑业更广，不仅包括土木工程业，还包括土木工程业的相关行业，如石材工程、管道工程、玻璃工程、喷漆工程等(详见附录)。日本的立法将技术监督与工程管理分开来，《建设业法》对具有共性的所有建设工程管理实行统一调整，《建筑基准法》则对各类专业工程则分别作出技术规定。

    日本的内阁之下设置10个省，其中的国土交通省全面负责日本建设业的事务管理。国土交通省的下属机构有:大臣官房、总合政策局、国土计划局、土地水资源局、都市地域整备局、河川局、道路局、住宅局、铁道局、自动车交通局、海事局、港湾局、北海道局、政策统筹局。河川局、道路局、住宅局、铁道局、港湾局都是国土交通省的下属部门，便于国土交通省对整个建筑业的生产活动进行监督管理。

    (3)韩国

    韩国建筑业的立法与日本相似，也有三部基本的法律:《建筑法》相当于日本的《建筑基准法》，也是对有关建筑物的用地、构造、设备及用途的标准作出规定;《建设业法》、《建筑士法》的功能也都与日本相似。其中，韩国《建筑法》也是偏重于技术规定，根据第二条建筑物的定义，《建筑法》的调整范围也局限于房屋建筑工程; 《建设业法》侧重于对工程管理的规定，其调整范围为整个建设行业，包括土木工程、建筑工程和其他相关工程。

    韩国的中央政府下设18个部:财政经济部、统一部、外交通商部、法务部、国防部、行政自治部、教育人力资源部、科学技术部、文化观光部、农林部、产业资源部、妇女部、情报通信部、保健福社部、环境部、劳动部、建设交通部、海洋水产部。可见韩国的交通部与建设部合而为一，也没有设置专门的水利部、铁道部等，整个建设行业就由建设交通部管辖。

    3.法律局部调整，分部门管辖

    (1)我国台湾地区

    台湾《建筑法》第四条规定，“本法所称建筑物为定着于土地上或地面下具有顶盖、粱柱或墙壁，供个人或公众使用之构造物或杂项工作物”。

    可见，调整对象即为房屋建筑，可分为地上房屋与地下房屋，也可分为公众使用之建筑物、公有之建筑物、杂项工作物及建筑物设备。台湾《建筑法》的调整范围与大陆相似，不同的是它的分类比大陆《建筑法》更细致。

    对于房屋建筑业的行政管辖体制，台湾《建筑法》第二条有规定:主管建筑机关，在中央为内政部营建司，在省为建设厅，在直辖市为工务局，在县(市)(局)为工务局或建设局，未设工务局或建设局者，为县(市)(局)政府。可见，台湾地区设立了一个司来管辖房屋建筑活动，其他专业建筑活动由其他部门管理。与我国大陆不同之处在于，韩国的建筑业行政管理部门分得很细，各部门分工明确;而我国大陆则存在部门间的管辖分配不清，建设部名义上管辖整个建筑业(即土木工程业)，却实际上不能管辖到道路工程、水利工程。

四、修改建议

    英、美作为发达资本主义国家，市场经济的监管体制、法律法规体系都已成熟，因此更多是靠市场经济规律的引导和法律体系的制约。我国的法律法规体系还不健全，政府的调控监管的作用仍然很重要。

    台湾地区(建筑法》的调整范围与大陆相似，都是局限于房屋建筑，但台湾的行政管理体制与立法的协调比大陆好，适用起来不会有冲突。但台湾(建筑法》的立法范围也太窄，不理想。

      日本、韩国的立法把建设工程的管理与技术分开，将整个建设业的工程管理统一由《建设业法》进行规定，将房屋建筑的有关技术规定由《建筑基准法》(《建筑法》)作出。这种法律结构比较合理，加上日、韩也是大陆法系，且与我国同处东亚地区，所以对我国的《建筑法》修改具有很好的借鉴意义。

    因此，我国的《建筑法》是一部行政管理法规，其地位应相当于日、韩的《建设业法》，其调整范围应是整个土木工程业，甚至可以拓展到其他相关行业。建议对我国(建筑法》作如下修改:

      第一条修改为:

    为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。

      修改理由:

    将“建筑工程”的说法替换为“建设工程”，避免与另一个用语“建筑活动”发生文义上的冲突;

    第二条修改为:

    在中华人民共和国境内从事建设工程的建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。

    本法所称建设工程即土木工程，是指房屋、道路、桥梁、隧道、港口等各类建筑物、构筑物的新建、改建、修复等生产活动和工程技术的统称。

    本法所称建筑活动，包括建设工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段，不仅指各类建筑物、构筑物的主体结构，还包括附属设施和配套的线路、管道、设备安装、室内外装修装饰等。

    从事与建筑活动相关的其他活动，如建筑材料的供应，也应遵守本法。

    修改理由:

    a.第二款是对建设工程的定义，将其范围扩展为整个土木工程，使得《建筑法》真正成为整个建筑业的母法。

    b.随着第二款将建设工程定义为整个土木工程，第三款中建筑活动的范围也相应拓宽。不再仅仅局限在房屋建筑方面，而是建设行业的各类建筑物、附属设施、线路、管道安装及其他相关活动。这样，整个建设行业的各类建筑活动都被纳入到《建筑法》的调整范围内来。

    c.相关定义以《辞海》为标准。

    第六条修改为;

    国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理，其它相关的专业部门如水利部、交通部、铁道部等，在技术方面协助管理。

    修改理由:

    建筑业是一个统一的行业，各类建筑活动都具有内在的一致性。由统一的部门来管理，管理标准保持一致，管理效率就会提高。其它国家、地区一般都是由某一个特定的部门来管理。在我国，建设行业的管理自然应由建设部来实行。但由于其它专业建筑活动的特殊性，其它部门的协助也必不可少，但这些协助仅限于技术方面。

    第八十一条删除

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