【摘要】 随着经济的发展，住房置业已成为人生的一件大事，预售商品房的出现又为我国房地产市场的法制建设增加了新的内容。通过阐述商品房预售合同的法律性质、合同的有效要件、合同双方的义务及合同的变更等问题，解读预售合同的效力，以帮助消费者和企业提高法律意识，减少无效合同的发生，促进房地产市场的健康发展。 碧森尤信
１ 商品房预售合同的法律性质
为明确商品房预售合同的法律效力，必须首先明确预售合同的法律性质。商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成商品房向社会销售开转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可见，商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，因此，商品房预售合同属于买卖合同的一种。
２ 商品房预售合同的有效要件
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准，按《民法通则》第 55 条规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。商品房预售合同作为一种具体的合同，其有效要件应符合合同有效要件的一般原理。在这些有效要件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
２．１ 预售方和预购方应当具备的条件
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）,预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。
预购方必须是具备完全民事行为能力的人。此外，中国境外经取得房地产主管部门的特别批准的，也可以成为商品房预售合同的预购方。
２．２ 合同形式应合法
商品房预售合同的内容复杂，履行期限长，因此，法律对其形式的要求也比较严格。在实践中，商品房预售合同一般采用标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期，违约责任及免责条件，纠纷的解决方式等。
根据《城市房地产管理法》第 44 条，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第 10 条亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起 30d 内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理备案手续。”但目前在立法、司法实践中，普遍存在着将未办理房地产登记备案手续的合同认定为无效的观点，其结果是否定了合同的成立效力，不利于对买受人的保护。
《中华人民共和国合同法》及解释，从鼓励交易的目的出发已将合同形式对合同的效力的影响淡化了。在合同形式问题上持一种较为宽松的态度。因此，可以认为：预售合同订立后预售人不能立即交付商品房，也无法办理产权登记手续，预售登记并不是任何确定产权变更的登记，也不是预售合同的生效要件，而是具有预告登记的性质，如未履行该手续，不应使合同无效。预售合同经双方依法签约即应成立并生效。
２．３ 商品房预售合同标的物应合法
商品房预售合同除须符合一般的有效要件外，还须具备特殊的有效要件：标的应合法。即商品房预售合同是否合法，还须注意该预售商品房是否符合商品房预售条件。建设部《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资 25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；已办理预售登记，取得《商品房预算许可证》。
在实践中预售的商品房不符合上述条件的情况大量存在。如果简单地根据法律规定确认这些预售合同无效的话，会严重侵害合同双方的利益，破坏预售市场的稳定。因此，对于实践中的有些情况应当考虑予以适当变通，具体问题具体分析。在预售人未取得土地使用证、商品房预售许可证、建筑工程规则许可证、施工许可证等有关证明文件时，如果预售合同已经成立且商品房已经交付了的，则应当认定预售合同有效，但同时应当责令预售人补办有关证明文件，从而使已交付的商品房能够办理产权登记；如果预售房屋尚未交付，则应当责令预售人补办有关证明文件；如果预售人不补办，则应当认定合同无效，预售人应承担损害赔偿责任。同时，根据《城市商品房预售管理办法》第 13 条的规定： “开发企业未按照本办法办理预售登记、取得商品预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款 1%以下的罚款。”由行政执法机关依法对预售人给予行政处罚。
３ 商品房预售合同双方的义务
商品房预售合同的效力应包括其对双方当事人的效力，表现为双方的合同权利与义务。
2003－04－28 最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖的解释》）中，对商品房预售合同的效力作出了如何具体适用法律的明确规定。厦门市中级人民法院为了统一审理预售合同纠纷案件的裁判尺度，出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》审理商品房买卖合同纠纷，对双方当事人在合同中已约定的权利义务，不违反法律和行政法规规定的，应按当事人的约定；当事人没有约定或约定不明的，适用《商品房买卖的解释》的相关规定。
３．１ 预售人交付预售商品房的义务
预售人必须按照预售合同的约定将按期竣工并已验收合同的商品房交付给预购人。据《指导意见》，购房人因预售人交付的商品房未经验收或验收不合格拒绝接受的，法院予以支持。预售人在交房时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应认定预售人不具备交房条件，购房人已接受预售人交付的商品房钥匙，又以预售人没有同时交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》为由，主张预售人承担因不具备交房条件而逾期交房违约责任的，法院不予支持。可见，根据《指导意见》商品房买卖存在两个交付：一是实物的交付。二是商品房权属的交付，也就是产权的交付。如预售人未能按时交房，应承担逾期交房的违约责任。逾期交房的违约金以合同约定的交房日为起算点，以实际交房日为止算点。违约金按《商品房买卖的解释》第 16 条和第 17 条计算。
《指导意见》中关于预售人逾期交房违约金的起算点问题，应认为当事人约定的交房日为违约金的起算点，即从合同约定的交房日之次日开始计算违约金。因为，交房日的确定属于当事人合同意见自治范畴，当事人在合同中约定的交房日，在彼此之间产生了法律拘束力。这里存在 3 种情况：一是如果预售人尚不具备交房条件而提前交付房屋，买房人可以拒绝接受，其民事责任也由预售人承担。二是如果在约定的交房日后，仍不具备交房条件的，更应由预售人承担逾期交房责任。三是如果预售人虽不具备交房条件，而买房人实际接受了标的物，则预售人已经完成了交付商品房的义务。
《商品房买卖的解释》第 18 条和第 19 条规定的预售人原因，应理解为：预售人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非预售人所应承担的法定义务和约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为预售人的原因。
３．２ 预售人转移所交付商品房的所有权的义务
商品房预售合同是一种特殊的不动产买卖合同。对于不动产只有履行了有关登记手续以后，其所有权才由卖方转移到买方。因此，预售人在交付商品房以后，还有义务协助预购人办理房屋所有权的登记，以转移预售商品房的所有权。根据《指导意见》，因预售人原因致使购房人未能在合同约定期限，或《商品房买卖的解释》明确期限内办理商品房的权属登记手续，购房人请求预售人承担违约责任的，予以支持。预售人已向权属登记机关办理商品房初始登记的，视为已完成了办理权属登记相关义务。
当事人在商品房买卖合同中约定了逾期办理商品房权属证书违约金的，按合同约定；合同无约定的，违约金自《城市房地产开发经营管理条例》实施（1998－10－19 后 90d）开始计算。当事人在合同中约定办理权属登记期限的，逾期办理的违约金自期限届满之次日开始计算。在商品房预售合同中，当事人没有约定办理权属登记期限的，逾期办理的违约金从实际交房日起 90d 开始计算；提前交房的，则从约定的交房日起 90d 开始计算。对以上《指导意见》的规定，可以这样解读：从买卖合同的目的来看，实现商品房所有权是商品房买卖合同中买方的合同目的。因此，办理权属登记手续的义务主体是买受人自己。但从合同履行的角度出发，也不能免除预售人在履行该权属转移过程中的责任，所以，立法确定了预售人有协助办理的义务。这里定的 90d 界限，是司法解释第 18 条关于“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，
至房屋交付使用之日起 90d”的协办权属证书期限规定。
对早期预售并已交付使用的商品房，如 1994～1995 年预售、1996～1997 年交房的，至今尚未办理产权证的不在少数。如当时的商品房预售合同对开发商协办产权义务的时间未做明确约定的，购房者起诉要求开发商承担逾期办证责任，又存在诉讼时效中断事由尚在诉讼时效保护期间的，则开发商协办义务的时限统一从《城市房地产开发经营管理条例》实施后的 90d 开始计算，即自 1998－10－19 开始起算。
３．３ 预售人的质量担保义务
商品房交付使用后，买受人认为主体结构不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。预售商品房的合同效力所表现的预售人的合同义务也应包含预售人的质量担保义务。预售人的质量担保义务，是指预售人所预售的商品房的质量不得低于一定的标准或者应当适于一定的用途。预售当事人双方可以在合同中约定商品房应当达到通常的标准或者应当符合适用于合同目的的特定标准。如果当事人双方没有约定的，商品房的建筑质量必须符合有关的国家标准或者行业标准。根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》），房地产开发企业应向买受人提供《住宅保修使用说明书》和《住宅质量保证书》。
（1）《住宅质量保证书》应当包括以下内容：工程质量监督部门核验的质量等级；基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为 5 年，供热与供冷系统保修期为 2 个采暖期或供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修期为 2 年；用户报修的答复和处理的时限。
（2）《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位（部件）的类型、性能标准等做出说明，并提出使用注意事项。一般应包括以下内容：开发单位、设计单位、施工单位，委托监理的应注明监理单位；结构类型；装修、装饰注意事项；上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明；有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项；门、窗类型，使用注意事项；配电负荷；承重墙、保留墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明；其他应说明的问题。值得注意的是：法定标准是有关质量标准的最低限度要求，当事人约定的标准不得低于法定的标准，否则，约定无效，但可以高于法定的标准。除了质量以外，预售人还应当保证商品房的套内面积、公摊面积以及有关设施符合合同的约定。
３．４ 预售人不得擅自变更所预售商品房设计的义务
预售合同一旦成立，所预售商品房的设计作为合同的重要条款之一，对当事人双方就产生了拘束力，预售人不得擅自变更设计。预售人应当按照批准的规划、设计建设商品房。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化以及出现合同当事人的约定的其他影响商品房质量或者使用功能的，预售人应当在变更确立之日起 10d 内，书面通知预购人。预购人有权在通知到达之日起 15d 内做出是否退房的书面答复。预购人在通知到达之日起15d 内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。预售人未在规定时限内通知预购人的，预购人有权退房；预购人退房的，由预售人承担违约责任。预售人的配合义务。主要是指当商品房交付给预购人以后，预购人如果要对商品房的面积进行测量或者进行其他方面的验收，只要符合规定，预售人有义务配合并为其提供必要的资料。
３．５ 预售商品房的保修义务
根据《中华人民共和国建筑法》第 62 条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线，上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物在合理寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益的原则确定。
根据 1993 年建设部关于《建设工程质量管理办法》第 40 条规定，建设工程保修期限是指从竣工验收交付使用日起到以下规定的期限：民用与公共建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为 1 年，其中，屋面防水工程为 3 年；建筑物的电气管线、上下水管线安装工程为 6 个月；建筑物的供热及供冷为一个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为 1 年；其他特殊要求的工程保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。一般认为，商品房验收交接之日是保修期限的开始日期。售、购双方当事人应按以上规定在预售合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。其中，保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，预售人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。商品房委托物业管理公司等单位维修的，应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，预售人不承担责任。
３．６ 预售人不得挪用预售房款的义务
由于商品房预售的特殊性，预购人在得到实物对价以前就已经全部或者部分支付了房款，从而承担了商品房建设以及不按期交付的风险，因此，对于筹集的预售房款，预售人只能将该款项用于预售商品房的建设，而不得挪为它用。预售人的这项合同义务，是《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》等法律法规的强制性规定。如果预售人将预售房款用于他途，除违约责任外还必须承担一定的行政责任。如《城市商品房预售管理办法》第 14 条规定，“开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限制纠正，并可处以违法所得 3 倍以下，但不超过 3 万元的罚款。” 预售人交纳或者代交有关税费的义务。根据我国有关税法的规定，在商品房预售中，预售人不但应当交纳一定的税费，还应当代收代交预购人承担的有关税费。各地对商品房买卖中发生或应交纳的税费都有具体规定。
３．７ 预购人的义务
预购人有按照约定的期限和数额交付预购房款的义务，这是预购人最基本的义务，也是其获得预售的商品房所必须支付的对价。预购人支付该款项的方式和数额，应当依据预售合同的约定，可以一次性支付，也可以分期分批支付。此外，预购人还有接收预售人交付的商品房的义务。在商品房预售中由于程序复杂，标的额巨大，只有双方都能认真，严格履行合同义务才能维护各方当事人的合法权益，否则就会给己方和相对方造成重大的损失。
４ 商品房预售合同的变更
商品房预售合同的变更包括合同内容和合同主体的变更。由于商品房预售合同是双方当事人签订的，因此，合同内容若需要修改，只需双方当事人协商一致即可，但要注意如果在登记后变更合同内容时，应当到登记机关办理变更登记。预售合同主体的变更，是在预售合同成立生效以后，合同当事人一方或者双方将自己享有的权利或者承担的义务的部分或者全部转移给第三方的情形。主体的变更，整体上应符合《中华人民共和国合同法》第 5 章的规定。
４．１ 预售人的变更
预售人变更，即预售人将房地产项目转让给他人，属于合同权利与义务的一并转让。我国的法律和行政法规对于预售人转让其债权债务的行为做了一定的限制。如《城市房地产管理法》规定：按照出让合同的约定已经支付了全部土地使用权出让金，并已取得了土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。预售人转让其预售合同权利义务的，还应当办理有关的土地使用权变更登记手续，并需持房地产开发项目转让合同到房地产开发的主管部门予以备案。
由于合同的权利与义务一并转让，因而预售人变更必须征得预购人的同意，但由于商品房预售合同只有一个预售人，而有多个预购人，要取得全部预购人的同意往往较为困难，因此，如果有部分预购人不同意预售人变更的，可以行使合同的解除权，并要求预售人承担相应的返还或者赔偿责任。
４．２ 预购人的变更
在商品房预售阶段预购人转让其预购的房屋有两种情况：一是在预购人已经支付了全部房款以后，此时预购人不必经预售人同意，就可以直接转让其预购的商品房。二是预购人尚未全部支付房款的情况，在这种情形下预购人转让该商品房时，应当征得预售人的同意。我国的法律、行政法规并未对预购人转让其预购的商品房的行为作出明确的规定。
５ 结束语
预售商品房的发展给我国市场经济法律建设增加了新的内容。提高消费者和企业的法律意识也十分必要。售购双方尽可能得到专业律师的帮助，谨慎签订合同。同时，由于目前我国对预售商品房交易的监管基本上限于预售登记，这是很不够的，在加强交易的监管力度的同时，还应当充分发挥工商、税务机关以及房地产行业协会的职能，设立举报制度，及时发现和处理无效合同，尽量使合同趋于完善，使双方的合法权益得以实现，并促进房地产市场的健康发展。
参考文献：
[1] 中华人民共和国城市房地产管理法[Z]．1994．
[2] 崔建元．合同法[M]．北京：法律出版社，2003．
[3] 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[Z]．2003－04－28．
[4] 厦门市关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见[Z]．2004－07－22．
[5] 符启林．房地产合同实务指南[M]．北京：知识产权出版社，2003．
[6] 朱树英．住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务[M]．北京：知识产权出版社，2004． 本站搜索： 房地产市场 商品房 合同管理 预售合同 法律效力 质量担保
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